臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第2024號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 杜志強
被 告 邱勇順
上 訴 人
即 被 告 李興澤
選任辯護人 鄭智文律師
上列上訴人等因被告等傷害等案件，不服臺灣南投地方法院110
年度訴字第68號，中華民國111年7月7日第一審判決（起訴案號
：臺灣南投地方檢察署110年度少連偵字第7號；移送併案審理案
號：臺灣南投地方檢察署110年度少連偵字第38號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決，除證據部分補充上訴 人即被告甲○○（下簡稱被告）於本院審理時為認罪之表示（ 參本院卷第200、201頁），暨理由補充如下外，其餘認事用 法及量刑，均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載 之事實、證據及理由（如附件）。
二、本件上訴人等之上訴意旨略以（本案被告乙○○、戊○○二人雖 對原判決提起上訴，然均未據提出上訴理由，經本院裁定命 限期補正，逾期仍未補正，業經本院於民國111年10月7日判 決駁回上訴，附此敘明）：
㈠臺灣南投地方檢察署檢察官部分：
1.原審判決雖認被告乙○○不知道少年黃○漢之年齡，惟兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定…上開加重其 刑之規定，不以行為人明知其年齡要件為必要，若具有不確 定故意者，亦應依本規定加重其刑。查黃○漢稱其職業為學 生，案發時就讀六信高中一年級，並與被告等是唱歌認識的
普通朋友，另被告等與黃○漢之前即已認識，認識乙○○已經1 、2年，是一起唱歌的朋友，有空就會碰面，約出來喝酒，1 個月1、2次，次數頻繁，足見黃○漢於案發時為少年，且仍 在學中，而於案發之前即與被告等認識1、2年，而為朋友關 係，是被告等人對於黃○漢於案發前係少年乙事，應知之甚 詳；再者，被告乙○○於偵查中亦稱：110年1月11日又跑到告 訴人己○○、丙○○（下僅稱其等姓名）家裡，係其委託女友租 車，因為其他人沒有駕照等語；又被告等人與黃○漢於109年 12月27日第一次犯案之前，即於同年12月24日由陳冠吉開車 搭載被告甲○○、戊○○和黃○漢，自臺南市北上至南投，埋伏1 日無所獲之後，於同年12月25日19時許，投宿南投綠園汽車 旅館，其後被告乙○○於同日22時許，抵達綠園汽車旅館替換 陳冠吉，足見被告等人於109年12月27日犯案前與黃○漢投宿 汽車旅館2日，朝夕相處埋伏欲襲擊己○○，況被告等人另於1 10年1月11日犯案前，又再次共同自臺南租車北上，足認被 告乙○○對於黃○漢於案發時為少年，且參與犯罪等節，應有 認識，且不違背其本意；從而，原判決認被告乙○○不知道黃 ○漢之年齡，而未依兒童及少年福利與權益保障法第112條第 1項前段規定加重其刑，顯有違誤。
2.丙○○於警詢證稱：我在110年1月11日凌晨與己○○在二樓房間 內睡覺，被告等4人突然衝入後，其中3名持棍棒毆打己○○， 我要出房門報警，被其中1名用手機攝影的男子拉回房內， 並關上房門，其他3名男子持續毆打己○○約有2至3分鐘等語 ；準此，被告等人業已將己○○置於自己實力支配之下、關上 房門，而剝奪其人身自由，時間達2至3分鐘，被告等所犯顯 為刑法第302條第1項之妨害自由罪，而非僅犯刑法第304條 第1項之強制罪，是原判決認被告等人所為不構成刑法第302 條第1項之妨害自由云云，顯有違誤。
3.被告等人所犯侵入住宅、毀損、傷害和妨害自由罪，犯意各 別、行為互殊，且侵害不同法益，不應再以想像競合予以寬 貸，原判決認被告等所犯各罪係屬想像競合犯，同有未合。 4.被告等人於109年12月27日犯傷害罪之後逃亡，本可選擇就 此罷休，卻復於110年1月11日變本加厲侵入住宅、剝奪己○○ 等身體活動自由後加以痛毆，待其等目的得逞之後，方行投 案，己○○等僅係未及反抗而僥倖未死，迄今驚恐未定，而於 客廳、臥室、廚房、陽台加裝鐵門、鐵栓、鐵窗。被告等人 再次犯行，對於社會治安造成嚴重傷害，另始終未坦承幕後 指使人為何人，且辯稱僅係問路口角始傷害告訴人等云云， 凡事均以其等「老大」是從，被告等人之犯行實不宜輕縱， 原審判決就被告等人所為如原判決犯罪事實二之犯行，僅判
處有期徒刑6月，顯屬過輕，亦有違誤等語。
㈡被告甲○○部分：
原審認定同案被告乙○○為「首謀」，然在量刑上卻將被告乙 ○○與被告甲○○科刑同樣為有期徒刑8月、6月，未充分說明二 人應受相同刑罰評價之理由，是否符合平等原則未為差別待 遇，有違法疑義。又被告甲○○並未與所稱之「老大」聯絡， 致未能供出「老大」為何人，並非企圖隱瞒「老大」之存在 ，原審判決於敘述被告是否有自首之適用時，認被告甲○○非 真誠悔悟之心，但被告甲○○無與「老大」聯絡，自無從供出 之事實存在，是被告甲○○應符合刑法第62條前段而有自首減 輕其刑之適用。另被告甲○○真誠悔悟，表達欲與被害人和解 之意，冀望能夠在二審取得被害人原諒而達成和解。被告甲 ○○歷經偵、審程序，已完全深刻體悟犯行之嚴重性及刑罰科 以罪責之教育，已非常暸解一時疏慮致罹刑章之嚴重後果， 現事後坦認犯行，態度良好，深示悛悔之殷意，足認確有知 錯規過及滌咎之實據，且已得有相當之教訓且能深悉行止之 分際，倘給與被告甲○○自新機會，要亦足收警惕懲儆之效， 爾後定能循規以行必不逾矩，就被告犯罪後悔悟之程度而言 ，倘有利於犯人再社會化之情事，則可科處較罪責程度輕緩 之刑罰；倘無預防必要性，或者苟予施刑勢必將犯人剔除於 社會之中，衍生其他社會問題，則從取向「促進最多數人最 大利益」之功利目的刑罰觀而言，甚至可以不科處刑罰。綜 上所陳，原審量刑過重，請撤銷原審判決，另為較輕適法之 判決等語。
三、駁回上訴理由：
㈠按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定「成 年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪 或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，係以成年之行 為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪者或其犯罪被害者之年 齡，作為加重刑罰之要件，雖不以行為人明知（即確定故意 ）該人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預 見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯罪之人 ，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之（最高法 院107年度台上字第1562、1569、3559號判決意旨參照）。 經查，證人即少年黃○漢於原審審理時證稱：被告等人不知 道我的年紀多大，我們不會特別問，我算是復學，被告等人 也不知道我讀高一，因為我都沒有什麼去學校等語（參原審 卷二第69至70頁）；參以黃○漢證述其與被告乙○○等人係因 唱歌、喝酒而認識，是渠等相識前後所為，與其他一般成年 人間朋友因飲酒作樂行為進而相識等一般情形，並無明顯不
同，於此種場合，除別有目的外，當無任意詢問他人年紀之 情事；是依卷存證據資料所示，尚難認被告乙○○等人確有明 知或可得而知黃○漢為少年而與之共同犯本案，自不能以上 揭規定加重其刑。檢察官上訴意旨以被告林志強等人與黃○ 漢相識甚久，且犯案時有多日同宿，而認被告乙○○等人可得 而知黃○漢為少年等節，尚難為本院所採用。
㈡按刑法第302條第1項之妨害自由罪，包括私行拘禁及以其他 非法方法剝奪人之行動自由。所謂非法方法，係指以強暴、 脅迫等非法拘束妨礙他人身體之行為，而將被害人置於自己 實力支配之下，達於剝奪其人身行動自由之程度者而言。若 僅使人行無義務之事或於其行使正當權利時妨害其意思決定 之自由，尚不能課以上開妨害自由罪責，而應屬刑法第304 條之強制罪（最高法院106年度台上字第2873號判決意旨參 照）。查本件依丙○○證述內容，乙○○等人於110年1月11日實 施本案犯行之際，被告等人係於丙○○擬出房門時，出手阻止 其出房門，並短暫擋住門口以遂行其等對己○○、丙○○等人之 傷害犯行（參少連偵7號卷一第77至83頁），被告乙○○等人 此等作為，尚難認已達強暴、脅迫等非法拘束他人身體之行 為，而將被害人置於自己實力支配下之狀態；是本案被告乙 ○○等人前揭所為，自與刑法第302條第1項之妨害自由罪有間 ；檢察官上訴意旨請求對被告乙○○等人前揭犯行，論以上揭 罪名，尚無法為本院所採用。
㈢按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在 於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為 ，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之 重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之 關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除 牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽 連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手 實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相 侔，依想像競合犯論擬。查本案被告乙○○等人係基於傷害己 ○○而侵入住宅，而於實施傷害行為過程中，並因而兼有強制 、毀損他人物品罪等行為，在自然意義上雖非完全一致，然 仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評 價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪 併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。檢 察官上訴認應論數罪併罰，尚無法為本院所採用。 ㈣按刑之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57 條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無 限制。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之
原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上 級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。本件 原審審酌被告等人年紀尚輕，竟聽從「老大」指示，分別於 首揭時間為上開犯行，致己○○、丙○○受有上開傷勢，造成告 訴人己○○、丙○○身心受創，且破壞己○○、丙○○住居生活安寧 ，並對公眾安寧及社會安全造成相當程度之危害，嚴重破壞 社會秩序，惡性非輕，手段惡劣，所為均值非難；被告等人 犯後雖坦承犯行，但迄今未與己○○、丙○○達成和解並賠償， 又不願意供出指使者「老大」為何人，導致己○○迄今仍不知 何種原因遭毆打，長期處於恐懼中，可見被告等人犯後態度 尚非良好；並考量被告等人所使用之兇器、參與犯罪程度、 己○○所受傷勢非輕及毀損物品之價值；兼衡被告乙○○自述高 中肄業之智識程度、工作為水電工、勉持之經濟狀況、須扶 養1個女兒等一切情狀；被告甲○○自述國中畢業之智識程度 、待業中、小康之經濟狀況等一切情狀；被告戊○○自述國中 肄業之智識程度、待業中、勉持之經濟狀況等一切情狀，分 別量處被告乙○○、戊○○、甲○○各有期徒徒8月、6月，並就得 易科罰金部分，均諭知易科罰金之折算標準，顯已具體斟酌 刑法第57條所列情形，其量刑核屬相當，亦符比例原則，未 有偏執一端而有失之過重之情事，難認有濫用其裁量權限之 違法情形，依上開最高法院判決意旨，自不得指為違法，自 應予維持。檢察官上訴請求從重量刑，被告上訴甲○○上訴請 求從輕量刑，均無法為本院所採用。
四、綜上所述，本件檢察官及被告甲○○前揭上訴意旨，均難為本 院所採用；渠等之上訴，均為無理由，應予駁回。五、被告乙○○、戊○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其 陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官張姿倩提起公訴及移送併案審理，檢察官劉景仁提起上訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁堯銘
法 官 許文碩
法 官 王鏗普
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 周巧屏
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日附件
臺灣南投地方法院刑事判決
110年度訴字第68號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 住臺南市○○區○○路○段000號 居臺南市○○區○○路0段000巷00號之3選任辯護人 陳琮涼律師
被 告 甲○○ 男 民國00年00月0日生 身分證統一編號：Z000000000號 住高雄市○○區○○○路000號選任辯護人 鄭智文律師
被 告 戊○○ 男 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 住高雄市○○區○○街00號選任辯護人 趙常皓律師
上列被告因傷害等案件，經檢察官提起公訴（110年度少連偵字第7號）及移送併辦（110年度少連偵字第38號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀實施強暴罪，處有期徒刑捌月。扣案黑色鋁棒貳支及APPLE廠牌手機壹支均沒收。又共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案黑色鋁棒貳支、手套壹雙及APPLE廠牌手機壹支均沒收。
甲○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑捌月。又共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案手套壹雙沒收。
戊○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑捌月。又共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案手套壹雙沒收。
事 實
一、甲○○、戊○○、陳冠吉與少年黃○漢（真實姓名年籍詳卷，民 國92年1月生，所為另由本院少年法庭處理），受真實姓名 年籍不詳「老大」指示，基於意圖供行使之用而攜帶兇器，
在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴及傷害之犯 意聯絡，由陳冠吉於109年12月25日凌晨駕駛車牌號碼000-0 000號自用小客車，搭載甲○○、戊○○、少年黃○漢自高雄市出 發至南投縣南投市，同日晚間，甲○○、戊○○、陳冠吉與少年 黃○漢至南投市綠園汽車旅館住宿，陳冠吉因家庭事故須返 回高雄而未著手。乙○○另受「老大」指示，基於意圖供行使 之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀實 施強暴及傷害之犯意聯絡，於同日晚間10時許，駕駛車牌號 碼000-0000號自用小客車並攜帶黑色鋁棒2支，開往上開旅 館與甲○○、戊○○、少年黃○漢會合，乙○○、甲○○、戊○○與少 年黃○漢（下稱乙○○等人）於同年月26日再至草屯鎮名湖水 岸汽車旅館住宿。又於同年月27日上午10時18分許，乙○○等 人見己○○自位於南投市○○路000巷00弄0號住家步出，乃持已 備妥之客觀上可供兇器使用辣椒水及鋁棒，在己○○上開住處 前馬路上，由少年黃○漢對己○○噴灑辣椒水，甲○○、戊○○則 持球棒追打己○○，再由指揮之乙○○在一旁以手機錄影，己○○ 之配偶丙○○欲上前阻止，亦遭少年黃○漢持辣椒水噴灑，致 丙○○受有右眼灼傷之傷害，另致己○○受有頭頸部刺激性皮膚 炎、左側無名指開放性傷口、右足擦傷、左側手部第四掌骨 閉鎖性骨折、右膝挫傷等傷害，並造成他人危害、恐懼不安 ，而妨害社會秩序安定。
二、乙○○等人覺得對己○○教訓不足，竟基於侵入住居、強制、毀 損及傷害之犯意聯絡，於110年1月11日凌晨3時5分許，再度 駕車至己○○上開住處附近，攀爬進入己○○上開住處內，由甲 ○○、戊○○與少年黃○漢持木棒毆打己○○，並擋住門口不讓己○ ○出去，毆打期間，並弄破該住處之垃圾桶，致令該垃圾桶 無法使用，乙○○則持手機錄影，並拉住丙○○，致丙○○受有右 側手部拉挫傷、左側大腿挫傷、多處部位局部腫脹瘀傷等傷 害，己○○則受有頭部、胸部、腹部以及背部多處挫傷、雙側 肋骨閉鎖性骨折、四肢多處挫傷、右上臂2公分撕裂傷、左 手臂擦傷併第四掌骨骨折等傷害。嗣乙○○、甲○○、戊○○於11 0年1月11日下午3時15分至警局投案時，扣得鎚子1支、手套 3雙、黑色鋁棒2支及手機1支等物。
三、案經己○○、丙○○訴由南投縣政府警察局中興分局報告臺灣南 投地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。本判決引用被告乙○○、甲○○、戊○○（下 稱被告等人）以外之人於審判外之陳述，經被告等人及其等 辯護人表示同意有證據能力（見本院卷一第149至150頁）， 且被告等人及其等辯護人未於言詞辯論終結前對證據能力聲 明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，依上開規定，均有證據能力。
㈡其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取 得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據 程序，檢察官、被告等人及其等辯護人亦表示不爭執其證據 能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據亦 有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開事實，業經被告等人於本院審理時坦承不諱（見本院卷 二第95至96頁），核與證人即告訴人己○○、丙○○於警詢及偵 查時之證述、證人少年黃○漢於警詢、偵查及審理時之證述 、證人曾俊源、宋若薇於警詢之證述大致相符（見警卷第57 5至580頁，110年度少連偵字第7號卷一【下稱偵卷一】第65 至69、77至83、121至123、125至127、129至136頁、110年 度少連偵字第7號卷二【下稱偵卷二】第5至8、128至132、1 67至169、230至232頁，本院卷第67至79頁），並有勘察採 證同意書2份、搜索採證同意書1份、數位證物勘察採證同意 書4份、內政部警政署刑事警察局110年2月23日刑生字第110 0006570號鑑定書1份、南投縣政府警察局數位證物勘察報告 5份、指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份、石龍宮監視器影像擷取 畫面14張、受天宮監視器影像擷取畫面10張、行車紀錄1份 、OK超商監視器影像擷取畫面7張、中華民國小客車租賃定 型化契約書暨汽車出租單1份、指認犯罪嫌疑人紀錄表3份、 告訴人丙○○及己○○之衛生福利部南投醫院診斷證明書1份、 自願受搜索同意書、南投縣政府警察局中興分局搜索扣押筆 錄暨扣押物品目錄表4份、告訴人己○○、丙○○之佑民醫療社 團法人佑民醫院診斷書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、汽車旅館 客戶資料翻拍照片1張及帳目清單、Etag及行車紀錄、車輛 詳細資料報表各1份、扣押物品照片1張、監視器影像擷取畫 面6張、現場及車輛照片12張、現場、傷勢照片及監視器影 像擷取畫面共14張、路口攝影機監視報告、監視器影像擷取 畫面12張、綠園汽車旅館監視器影像擷取畫面25張、名湖水
岸汽車旅館監視器影像擷取畫面8張、被告乙○○之手機通訊 軟體對話紀錄翻拍照片1張、被告甲○○之手機內查詢紀錄、 被告甲○○之手機內擷取照片比對圖、被告戊○○之手機內對話 紀錄、被告乙○○之手機內對話紀錄、門號0000000000號行動 電話之基地台上網紀錄資料、被告乙○○持用門號0000000000 號行動電話之基地台上網紀錄資料、證人少年黃Ｏ漢持用門 號0000000000號行動電話之上網紀錄資料、被告戊○○持用門 號0000000000號行動電話之上網紀錄資料、指認犯罪嫌疑人 紀錄表、南投縣政府警察局中興分局扣押物品清單、扣押物 品照片17張、臺灣南投地方檢察署100年4月6日投檢曉端110 少連偵7字第1109006742號函暨檢附手機內對話紀錄各1份、 本院勘驗筆錄2份、告訴人己○○之傷勢照片1張在卷可稽（見 警卷第281至285、297至301、313至315、459至465、467至5 25、553至559、595至603、609至615、617至620、651至654 頁，偵卷一第13至14、18至21、34至37、55至58、84至90、 93至98、100至105、107至112、128、133、140至142、164 至165、179至194、196頁、偵卷二第18至27、30至45、48至 60、66、146至159、192至215、247至287、296至325頁、11 0年度少連偵字第7號偵卷三第67至70頁、110年度少連偵字 第38號卷第29至39頁，本院卷第77至82、343頁），是被告 等人自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告等人 犯行均堪認定，均應依法論科。至於被告等人之辯護人曾爭 執未受「老大」指示等語，惟從被告乙○○手機內與其女友宋 若薇對話紀錄中曾說到「我要去換冠吉回來」、「所以晚點 要去南投」、「只是任務」、「過年老大會安排我跟順去場 子」、「可以賺錢了」、「事後會安排律師」、「綠園汽車 旅館」、「那是我找南投位置圖片」、「找任務要怎麼執行 」等語（見偵卷二第254至266、285頁），並佐以被告乙○○ 於上開時間確實與被告甲○○、戊○○及少年黃○漢在綠園汽車 旅館會合等情，且就犯罪事實一、二均持手機拍攝毆打經過 ，顯然被告乙○○須將毆打告訴人己○○影片向他人交待，可見 被告等人確實係「老大」指示才為犯罪事實一、二之犯行， 一併說明。
三、論罪科刑
㈠刑法妨害秩序罪章之第150條於109年1月15日修正公布，於10 9年1月17日施行，修法後之刑法第150條係以「在公共場所 或公眾得出入之場所」有「聚集」之行為為構成要件，亦即 行為不論其在何處、以何種聯絡方式（包括社群通訊軟體） 聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包 括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起
意者均屬之，且聚集之人數明定為3人以上，而不受限於須 隨時可以增加之情形，乃因上開行為對於社會治安與秩序， 均易造成危害；本罪之成立，客觀上係3人以上，在公共場 所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴或脅迫（例如： 鬥毆、毀損或恐嚇等行為），不論是對於特定人或不特定人 為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，且行為人主觀 上就此有所認識而仍為本罪構成要件之行為者，即該當本罪 之構成要件。又我國實務常見之群聚鬥毆危險行為態樣，慮 及行為人意圖供行使之用而攜帶兇器或者易燃性、腐蝕性液 體，對往來公眾所造成之生命身體健康等危險大增，破壞公 共秩序之危險程度升高，而有加重處罰之必要，已就刑法第 150條第1項犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而成另 一獨立之罪名，應屬於刑法分則加重之性質。被告等人於10 9年12月25日聽從「老大」指示先至南投市綠園汽車旅館聚 集，並於同年月27日再至告訴人己○○住家前馬路上持球棒、 辣椒水攻擊告訴人己○○，該馬路為供公眾通行、車輛往來之 道路，自屬公共場所；又於被告等人欲對告訴人己○○施以強 暴時，現場另有他人在場，此有監視器影像擷取畫面6張及 本院勘驗筆錄2份在卷可查（見偵卷二第33至36頁、本院卷 第329至334頁），被告等人仍對告訴人己○○攻擊，顯見被告 等人主觀上已有對他人造成恐懼或危害有所認識仍為之，且 客觀上亦使他人產生危害、恐懼不安之感受，影響人民安寧 並對公共秩序有顯著危害甚明。又被告甲○○、戊○○及少年黃 ○漢所持球棒、辣椒水，造成告訴人己○○、丙○○上開傷勢， 顯然均係客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅之兇 器。
㈡核被告乙○○就犯罪事實一所為，係犯刑法第277條第1項普通 傷害罪及同法第150條第2項第1款、第1項後段意圖供行使之 用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀實施強 暴罪；被告甲○○、戊○○就犯罪事實一所為，均係犯刑法第27 7條第1項普通傷害罪及同法第150條第2項第1款、第1項後段 意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以 上下手實施強暴罪。被告等人就犯罪事實二所為，均係犯刑 法第277條第1項普通傷害罪、同法第304條第1項強制罪、同 法第306條第1項侵入住宅罪及同法第354條毀損他人物品罪 。至於起訴意旨認被告甲○○、戊○○擋住門口不讓告訴人己○○ 出去之行為，被告等人均係犯刑法第302條妨害自由罪，惟 被告甲○○、戊○○阻擋告訴人己○○之犯行尚未達半日，難認已 達刑法第302條第1項以私行拘禁或其他非法方法剝奪他人行 動自由之程度，是起訴意旨容有誤會，而因兩者基本社會事
實同一，且經本院告知罪名，爰依法變更起訴法條。另被告 乙○○辯護人主張：被告乙○○並非進行相關謀劃，第一次犯行 亦非被告乙○○發動等語，惟觀本案原係陳冠吉受「老大」指 示，後因家庭因素，換由被告乙○○駕駛上開車輛並攜帶黑色 鋁棒2支與被告甲○○、戊○○、少年黃○漢會合，若非被告乙○○ 係擔任傳遞「老大」指示並負責現場指揮被告甲○○、戊○○及 少年黃○漢，何須去替換陳冠吉，僅由被告甲○○、戊○○及少 年黃○漢即可為犯罪事實一、二之犯行，再佐以被告乙○○於 犯罪事實一、二均擔任拍攝犯罪過程，如前述顯然係案發後 須向「老大」交待，是被告乙○○對於被告甲○○、戊○○及少年 黃○漢而言，係處於支配團體犯罪之地位者，應屬首謀無誤 。
㈢刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在 內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之 擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯 罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要 件行為或分取犯罪利得為必要。又共同正犯間，非僅就其自 己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共 同正犯所實施之行為，亦應共同負責。「必要共犯」依犯罪 之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其2人以上朝 同一目標共同參與犯罪之實行者，謂之「聚合犯」，如刑法 分則之在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴 脅迫罪、參與犯罪結社罪、二人以上共同犯強制性交罪等是 ，因其本質上即屬共同正犯，數人之間有犯意聯絡與行為分 擔，仍屬共同正犯之範疇，故除法律依其首謀、下手實施或 在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各 參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規 定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定。被告等人 與「老大」、少年黃○漢就犯罪事實一下手實施強暴行為及 傷害行為，以及就犯罪事實二傷害行為、毀損他人物品行為 、侵入住宅行為及強制行為，彼此間具有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。
㈣被告乙○○就犯罪事實一之犯行，是一行為同時觸犯傷害罪（ 對於告訴人己○○部分）、傷害罪（對於告訴人丙○○部分）及 意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以 上首謀實施強暴罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定 ，從一重以意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所 聚集三人以上首謀實施強暴罪處斷；被告甲○○、戊○○就犯罪 事實一之犯行，均是一行為同時觸犯傷害罪（對於告訴人己 ○○部分）、傷害罪（對於告訴人丙○○部分）及意圖供行使之
用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強 暴罪，亦為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重 以意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人 以上下手實施強暴罪處斷。被告等人就犯罪事實二之犯行， 均是一行為觸犯傷害罪（對於告訴人己○○部分）、傷害罪（ 對於告訴人丙○○部分）、強制罪（對於告訴人己○○部分）、 強制罪（對於告訴人丙○○部分）、侵入住宅罪及毀損他人物 品罪，亦為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重 以傷害罪處斷。至於起訴要旨認被告等人就犯罪事實二之傷 害罪、強制罪、毀損他人物品罪與侵入住宅罪應論數罪併罰 ，惟被告等人是基於傷害告訴人己○○而侵入住宅，且時間緊 密，地點相同，依一般社會通念，應評價為一行為，起訴意 旨認應成立數罪併罰，容有誤會。
㈤被告等人就犯罪事實一、二之犯行，犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。
㈥被告等人就犯罪事實一在公共場所分持黑色鋁棒、辣椒水朝 告訴人己○○及丙○○攻擊，參酌被告等人施暴地點案發時另有 他人在現場，所生危害已嚴重影響人民安寧及危害公共秩序 ，故本院認有依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要，均 依法加重其刑。
㈦起訴意旨認被告乙○○犯行符合兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項前段之成年人故意對少年犯罪之加重事由，惟 被告乙○○均否認知悉少年黃○漢之年齡，且少年黃○漢於本院 審理時亦證稱：被告等人不知道我的年紀多大，我們不會特 別問，被告等人也不知道我讀高一，因為我都沒有什麼去學 校；我會開車，那天好像我開車，後面累了，我忘記是誰開 的等語（見本院卷二第69至70頁），可知被告乙○○確實不知 道少年黃○漢之年齡之事實，是起訴意旨認被告乙○○應依兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，應 屬誤會。
㈧所謂自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公 務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該管公務員承認犯罪而接 受裁判而言；又所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確 知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑 者，亦屬發覺。查被告等人於110年1月11日凌晨3時許向南 投派出所投案，此有南投派出所111年1月5日職務報告及被 告等人110年1月11日警詢筆錄可參（見偵卷一第6至11、28 至33、46至51頁，本院卷一第441頁），又告訴人己○○於109 年12月27日被施以強暴時，警方接獲報案，並調閱車牌號碼 000-0000號白色自小客車，而知悉車主為被告乙○○，且經比
對認與嫌犯身型貌似，顯然警方已合理懷疑被告乙○○涉犯本 案罪嫌，此有告訴人己○○109年12月27日、28日警詢筆錄、 車輛詳細資料報表及南投縣政府警察局竹山分局第一組111 年1月13日職務報告在卷可查（見偵卷一第121至123、125至 127、196頁，本院卷一第445頁），是被告乙○○就犯罪事實 一部分，不符合自首要件，自無刑法第62條前段之適用；至 於被告甲○○、戊○○就犯罪事實一部分及被告等人就犯罪事實 二部分，警方尚未發覺時即已投案，均符合自首要件。然被 告等人就前述符合自首要件部分，審酌被告等人均未供出「 老大」為何人又企圖隱瞞「老大」存在，且連續2次毆打告 訴人己○○，第2次甚至侵入告訴人己○○住宅，並於犯罪事實 二之犯行完畢後立即投案等情，難認被告等人前開自首，存 有真誠悔悟之心，本院認不宜予以減刑。
㈨至被告戊○○、乙○○辯護人為被告戊○○、乙○○請求應酌量減輕 其刑等語，惟觀兩人就犯罪事實一、二之犯行，在客觀上難 認為有足以引起一般同情而應予以憫恕之情形，爰不依刑法 第59條酌減其刑。
㈩檢察官移送併辦之犯罪事實與本案起訴者為同一事實，本院 自應併予審理。
爰審酌被告等人年紀尚輕，竟聽從「老大」指示，分別於上