臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1999號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王天理
義務辯護人 陳修仁律師
上 訴 人
即 被 告 王主文 男 (民國00年0月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住南投縣○○鄉○○巷00○0號 （現羈押於法務部矯正署臺中看守所）上 一 人
選任辯護人 葉憲森律師
上列上訴人等因被告等殺人等案件，不服臺灣南投地方法院110年度重訴字第7號中華民國111年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第1069號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分，撤銷。
乙○○共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑捌年拾月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；又未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回（即甲○○部分）。
犯罪事實
一、甲○○明知可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈係槍砲彈藥刀械 管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不 得非法持有，其竟未經許可，基於持有非制式手槍及子彈之 犯意，於民國103年間某日，在不詳地點，自真實姓名、年 籍均不詳之人取得由仿手槍外型製造之槍枝組裝已貫通之金 屬槍管而成，可供擊發適用子彈之具殺傷力非制式手槍1支 （槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力之子彈4顆，而非 法持有之，並將之以袋子包裝後，藏放在他人田間。二、乙○○與甲○○係兄弟，2人於110年2月13日（農曆大年初二） 中午某時，一同前往賭博財物之南投縣○里鎮○○街000號民宅 （下稱本案民宅），其等因賭博而對劉秋鎮心生不滿，竟共 同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意聯絡，
於同日下午3時2分許，由乙○○持客觀上足對人之生命、身體 、安全構成威脅，足供兇器使用之如附表二編號1所示之辣 椒水，而甲○○則先自行取出其前藏放在他人田間之足供兇器 使用之如附表一編號1所示具殺傷力之非制式手槍及具殺傷 力之子彈4顆，而將之藏放在腰間，再以上衣掩蓋（無從證 明乙○○知情，而與之共同持以犯案），並由甲○○駕駛車牌號 碼0000-00號自用小客車搭載乙○○，一同前往本案民宅，抵 達後甲○○即將該自用小客車以車頭朝南投縣埔里鎮西康路方 向停放在該民宅外，乙○○則先下車進入該民宅，隨後甲○○亦 進入該民宅，即見乙○○與屋內之人已發生爭吵，乙○○即持辣 椒水在該民宅內噴灑，因該辣椒水嘖霧劑會使人產生眼睛刺 痛、視線不清、持續咳嗽、流眼淚、喉嚨灼痛、呼吸困難等 身體極度不適之狀況，致使屋內之劉秋鎮、劉敏政、施均枝 及洪豐田等人因而無法抗拒，而紛紛離開該民宅以避免吸入 或沾染該刺激性之氣體，再由乙○○强盜該處桌上之劉秋鎮所 有之現金新臺幣（下同）3萬元，得手後，再由甲○○駕駛上 開自用小客車搭載乙○○駛離現場，該自用小客車於駛離後繼 而在南投縣埔里鎮北平街與西康路交岔路口迴轉，再沿南投 縣埔里鎮北平街將該車駛回，並將該車停放在本案民宅之斜 對面。詎甲○○與乙○○見逃出民宅之劉秋鎮，竟仍承前共同攜 帶兇器強盜之犯意聯絡，2人即下車聯手毆打劉秋鎮，欲趁 隙自劉秋鎮褲子口袋強取現金，然其間甲○○因見劉秋鎮奮力 抵抗及當時情境之激化下，其明知所持有之手槍及子彈均具 有殺傷力，且人之胸腔內有重要臟器，以該槍枝裝填子彈射 擊他人胸部，足以使人喪失生命，其竟獨自將前開共同攜帶 兇器強盜之犯意提升為強盜殺人犯意，而突然自行從其腰間 取出上開手槍，朝劉秋鎮左前胸壁近距離射擊1槍，該子彈 射入劉秋鎮左前胸壁第3、4肋間，貫穿左上肺葉，經縱膈腔 胸主動脈，造成左側胸肋膜腔內積血約3,000毫升，最後子 彈射入劉秋鎮第7節胸椎椎體內，經送醫急救，仍於同日下 午4時32分，因上開傷勢導致出血性休克宣告急救無效死亡 。而乙○○見劉秋鎮胸部中槍倒下無力抗拒後，仍自劉秋鎮褲 袋強行掏取現金10萬元，强盜得手後，再由甲○○駕駛上開自 用小客車搭載乙○○往南投縣埔里鎮仁愛路方向逃逸。嗣經警 報請臺灣南投地方檢察署檢察官指揮偵辦，始循線查悉上情 ，並扣得如附表一、二所示之物。
三、案經丁○○告訴及南投縣政府警察局埔里分局報請臺灣南投地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查被告乙○○、證人黃芯怡、劉敏政、施均枝及洪豐田等人於 警詢之證述，屬於被告甲○○以外之人於審判外之陳述，且無 刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定所列之事由存在， 被告甲○○及其辯護人復已否認上開陳述之證據能力（見本院 卷第236頁），則依前開刑事訴訟法第159條第1項之規定， 是認上開證據就被告甲○○均無證據能力。
二、證人施均枝偵查中證述之證據能力部分：
㈠次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟 程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予 其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定 其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程 度之釋明，非許空泛指摘。是被告以外之人前於偵查中已具 結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋 明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審 判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳 述不具證據能力。且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以 外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況 、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（最高法院106年 度台上字第75號判決意旨參照）。另按詰問權係指訴訟上當 事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證 據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟 法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據 程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格， 而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相 同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認 被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調 查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證 人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第24 8條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」 ，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未 經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規 定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始 否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為 之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之 證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之
欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法 調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有 不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（ 最高法院104年度台上字第3651號判決意旨參照）。又按刑 事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權 利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之 權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中， 應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項 ，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實 之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益 經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保 障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪 事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無 「詰問權之容許例外」情形，應審查：①事實審法院為促成 證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（ 即學理上所謂之義務法則）。②未能予被告對為不利指述之 證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事 由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。③被告雖不 能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告 充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。④系 爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事 實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利 證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未 行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」 ，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高 法院105年度台上字第757號判決意旨參照）。 ㈡查證人施均枝於偵訊之證述，已依法具結（見110年度偵字第 1069號卷〈下稱偵卷〉二第72頁），且無顯不可信之情況，依 刑事訴訟法第159條之1第2項規定及上開說明，自認證人施 均枝於偵查中所為證述，具有證據能力。另查檢察官雖聲請 對證人施均枝進行交互詰問，然證人施均枝經原審傳喚多次 未到，拘提亦無所獲，是證人施均枝在客觀上不能接受被告 甲○○及其辯護人之詰問，況被告甲○○及其辯護人均未聲請傳 喚證人施均枝，可認係捨棄對質詰問權之行使，並無不當剝 奪被告甲○○之詰問權，且此證人施均枝實際上無法到庭接受 交互詰問，並不影響證人施均枝偵查中證述之證據能力，業 如上述。是被告甲○○之辯護人於原審主張證人施均枝偵訊中 之證述，因未予被告甲○○以反對詰問、對質詰問之機會，故 主張證人施均枝偵訊中具結證述之詞，並不具證據能力（見 原審卷二第66頁），容有誤解。本院認證人施均枝於檢察官
偵訊時具結之證述，具有證據能力，自得採為證據。三、再按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。以下除上述㈠、㈡外， 採為判決基礎之被告甲○○及乙○○以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經檢察官、被告乙○○ 、甲○○2人及其等辯護人於本院準備程序均表示對於證據能 力均同意作為本案證據（見本院卷第236至241頁），復經本 院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告乙○○、甲○○ 2人及其等辯護人就本案各項證據（包括證據能力）表示意 見，而檢察官、被告乙○○、甲○○2人及其等辯護人迄言詞辯 論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議，揆諸前揭 說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵， 以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能 力。
四、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範； 至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀 況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞 法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依 法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供 述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告乙○○ 、甲○○及其等辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有 何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行 調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實欄二所示時間、地點，持辣 椒水強盜被害人劉秋鎮財物及與被告甲○○共同毆打被害人劉 秋鎮，並於被害人劉秋鎮中槍倒地後強盜被害人劉秋鎮財物 犯行於本院審理時坦承不諱（見本院卷第306至309頁） ；訊據被告甲○○對於犯罪事實欄一所示非法持有非制式手槍
及子彈犯行於本院審理時坦承不諱，又其固坦承於犯罪事實 欄二所示時間，持附表一編號1所示手槍及子彈4顆，與被告 乙○○共同前往本案民宅，嗣後又與被告乙○○在本案民宅斜對 面與被害人劉秋鎮發生肢體衝突，被害人劉秋鎮於過程中遭 其所持手槍所擊發之子彈射入左胸壁，造成左上肺葉槍傷及 胸主動脈出血而死亡等情不諱，惟矢口否認涉有何強盜殺人 犯行，辯稱：伊不是故意要給劉秋鎮死的，伊係因一時緊張 ，造成槍枝走火，伊有拿槍出來，但伊並沒有朝劉秋鎮擊發 ，伊只開一槍，惟伊並不知乙○○有在本案民宅桌上拿取劉秋 鎮之3萬元，伊也沒有拿劉秋鎮褲子兩側的10萬元，伊也沒 有看到乙○○拿取云云。
二、關於認定被告甲○○犯罪事實欄一所示持有具殺傷力之槍 枝及子彈犯行所憑之證據及理由：
㈠訊據被告甲○○對於持有如附表一編號1所示槍枝及子彈4顆之 事實於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時均坦承不 諱（見警卷第7頁；偵卷一第58頁；原審卷一第100頁、第37 4頁；原審卷二第90頁；本院卷第242頁、第305至306頁）， 並有南投縣政府警察局埔里分局扣押筆錄、扣押物品目錄表 暨扣押物品收據（地點：○○縣○○鄉○○村○○路一段291巷口） 、扣案槍枝、子彈照片、現場查獲照片及南投縣政府警察局 槍枝初步檢視報告表各1份（見警卷第25至29頁、第77頁、 第80至90頁）在卷可稽，此外，復有附表一編號1至3所示之 槍枝、子彈及彈頭扣案可資佐證，是以此部分事實自堪先予 認定。
㈡扣案如附表一編號1、2所示之槍枝、子彈，經送內政部警政 署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法及比對顯微鏡 法鑑驗，鑑定結果認送鑑手槍1枝（槍枝管制編號000000000 0），係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫 通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用 ，認具殺傷力；又送鑑子彈3顆，認均係非制式子彈，由金 屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊 發，認具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局110年3 月30日刑鑑字第1100019682號鑑定書1份在卷可稽（見偵卷 一第218至221頁）；又遺留在被害人劉秋鎮體內之彈頭1顆 ，經鑑定係已擊發之非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕乙情， 亦有內政部警政署刑事警察局110年3月30日刑鑑字第110001 9685號鑑定書1份在卷可佐（見偵卷二第36至37頁）。是以 被告甲○○所持有之上開非制式手槍、子彈均具殺傷力無訛， 其上開自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信 為真實。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告甲○○上開持有非制式手槍、 子彈犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。
三、關於認定被告甲○○、乙○○犯罪事實欄二所示犯行所憑之證據 及理由：
㈠110年2月13日下午3時2分許，被告乙○○持辣椒水，被告甲○○ 則自行攜帶非制式手槍及子彈，由被告甲○○駕駛自用小客車 搭載被告乙○○，一同前往本案民宅，再由被告乙○○持辣椒水 在該民宅內噴灑，因辣椒水噴灑後會使人產生眼睛刺激、視 線不清、流淚與咳嗽不止及喉嚨灼痛、呼吸困難、反胃感等 極度不適感，致使屋內之被害人劉秋鎮、證人劉敏政、施均 枝及洪豐田等人因而無法抗拒，故均離開該民宅，以避免吸 入該刺激性之氣體，被告乙○○即强盜該處桌上之被害人劉秋 鎮所有之現金3萬元，强盜得手後隨即搭乘由被告甲○○所駕 駛上開自用小客車先駛離該處，惟該車又在南投縣埔里鎮北 平街與西康路口迴轉，再沿北平街駛回該處，並停在本案民 宅之斜對面，被告甲○○、乙○○2人見逃出民宅之被害人劉秋 鎮，竟下車聯手毆打被害人劉秋鎮，期間被告甲○○竟自其腰 間取出手槍，朝被害人劉秋鎮左前胸壁近距離射擊，致被害 人劉秋鎮左前胸壁第3、4肋間遭子彈射入，貫穿左上肺葉， 經縱膈腔胸主動脈，造成左側胸肋膜腔內積血約3,000毫升 ，最後子彈射入第7節胸椎椎體內，經送醫急救，仍於同日 下午4時32分因上開傷勢導致出血性休克宣告急救無效死亡 ；被告乙○○於被害人劉秋鎮倒下後，仍拿取被害人劉秋鎮所 有之現金10萬元等情，業據被告乙○○於原審及本院準備程序 與審理時均坦承不諱（見原審卷一第374頁；原審卷二第92 頁；本院卷第242頁、第306至309頁)，亦為被告甲○○所不爭 執（見原審卷一第379至380頁；本院卷第306至308頁），核 與告訴人丁○○於警詢指述之情節（見警卷第36至38頁）及證 人黃芯怡、劉敏政、施均枝、洪豐田於偵訊或原審審理時證 述之情節大致相符（見相驗卷第42至47頁；偵卷一第68至70 頁、第129至132頁；原審卷一第571至587頁、第640至646頁 、第647至657頁)，並有南投縣政府警察局埔里分局搜索、 扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據（搜索地點：南 投縣埔里分局偵查隊）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人劉敏 政指認）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人黃芯怡指認）、埔 基醫療財團法人埔里基督教醫院診斷證明書、車輛詳細資料 報表（車牌號碼0000-00號自小客車）、現場照片、被害人 傷勢照片、路口監視器照片、指認照片、南投縣政府警察局 埔里分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、勘（相）驗 筆錄、臺灣南投地方檢察署檢驗報告書、解剖筆錄、臺灣南
投地方檢察署檢察官相驗屍體證明書、南投縣政府警察局埔 里分局110年2月25日投埔警偵字第1100003758號函暨檢附相 驗照片、法務部法醫研究所110年3月9日法醫毒字第1100001 0310號函暨檢附毒物化學鑑定書、臺灣南投地方檢察署屍體 解剖報告書、檢察官110年2月14日勘驗筆錄、檢察官110年2 月17日勘驗筆錄、南投縣政府警察局埔里分局110年2月25日 投埔警偵字第1100003598號函暨檢附偵破報告、員警楊俊義 110年3月1日職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人施均 枝指認）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人洪豐田指認）、監 視器位置標示圖、車行軌跡資料（車牌號碼0000-00號自小 客車）、逃逸路線圖、前往北平街227號前路線圖、路口監 視調閱資料及監視器照片、檢察官於110年3月9日提示於證 人洪豐田之指認照片、南投縣政府警察局埔里分局110年3月 9日投埔警偵字第1100004499號函暨檢附刑事案件現場勘察 報告、現場照片、解剖照片、勘察採證同意書、現場證物清 單、刑事案件證物採驗紀錄表、南投縣政府警察局埔里分局 110年3月26日投埔警偵字第1100005964號函暨檢附指紋鑑定 書、南投縣政府警察局埔里分局扣押物品清單暨扣押物品照 片、內政部警政署刑事警察局110年3月30日刑鑑字第110001 9685號鑑定書、南投縣政府警察局110年5月11日投警鑑字第 110026001號函、內政部警政署刑事警察局110年4月22日刑 生字第1100018005號鑑定書各1份在卷可稽（見警卷第30至3 5頁、第51至60頁、第68至76頁；相驗卷第7頁、第39頁、第 53至63頁、第69至77頁、第80至89頁；偵卷一第48至49頁、 第63至65頁、第83至87頁、第89至93頁、第98至101頁、第1 06至125頁、第135至181頁、第211至212頁、第215至217頁 ；偵卷二第36至37頁、第65至69頁），是以此部分事實自堪 先予認定。
㈡證人劉敏政於偵訊及原審審理時證稱：我那時候跟劉秋鎮都 在北平街225號内，我在門旁邊；乙○○、甲○○2人就進來噴辣 椒水，他們不高興就不讓大家玩。他們噴完之後，大家都被 嗆到而跑到外面去，他們噴完後往市區開車，開一小段又迴 轉回來，乙○○、甲○○2人就下車打劉秋鎮，乙○○、甲○○2人都 有出手拉劉秋鎮的口袋，要搶劉秋鎮的錢。然後他們搶了約 1分鐘，短頭髮的那位（按即甲○○）就拿槍出來開槍，槍聲 很大聲，鄰居都跑出來看，之後劉秋鎮就倒在地上，乙○○、 甲○○2人就把劉秋鎮身上的錢拿走，我確定他們有搶到錢， 我確定有千元鈔，大概有一綑5、6萬元以上，他們搶多少我 不確定等語（見相驗卷第44至47頁；原審卷一第571至587頁 ）；又證人洪豐田於偵訊及原審審理時證稱：當天下午3時
許，我有在南投縣○里鎮○○街000號住宅，一開始北平街225 號內有人在賭博，乙○○、甲○○他們要向劉秋鎮借5,000元； 我覺得他們就是要向劉秋鎮借錢，劉秋鎮不借之後，他們就 噴辣椒水，乙○○及甲○○兄弟在北平街225號住宅門口附近， 不知道是誰噴辣椒水，大家就跑出來，那時候劉秋鎮要騎機 車離去，兩兄弟就開車上前，之後兩兄弟即下車，劉秋鎮看 他們兄弟下車就拿手機打電話，那兩兄弟就打劉秋鎮，兩兄 弟都用徒手打，之後就聽到一聲槍聲，劉秋鎮就倒地；開槍 前劉秋鎮是站著，他被開槍後才倒下的。劉秋鎮的左手臂有 血跡的原因是因為他想要用左手去護住他褲子右邊口袋的鈔 票，所以左手臂才會染到血跡，應該只有開一槍；劉秋鎮倒 下後，是乙○○去掏劉秋鎮褲子口袋的錢，只有一個人去拿， 因為劉秋鎮只有右邊的口袋有錢等語（見偵卷一第129至132 頁；原審卷一第647至657頁）；證人施均枝於偵訊證稱：11 0年2月13日當天是過年，大家在北平街225號那邊賭博，我 在建築物比較深處喝酒，甲○○、乙○○進來2次，第1次我沒有 看到，人家跟我說他們要借錢但沒人要借，第2次進來就噴 辣椒水，裡面的人因此都出去外面，二兄弟就開車好像到西 康路口再迴轉回來，劉秋鎮在北平街225號民宅斜對面看到 他們，甲○○、乙○○2人在車上跟劉秋鎮講話，好像要借錢， 劉秋鎮不知道講了什麼話，副駕駛座的哥哥乙○○聽了話好像 不高興，就打開車門下車，駕駛座的弟弟甲○○也下車，二個 人打一個，哥哥乙○○開車門下來先打，弟弟甲○○也接著打。 當時打人的地點是在車子的後面；我看到的是甲○○、乙○○全 程徒手毆打劉秋鎮，哥哥跟弟弟都伸手要向劉秋鎮的褲子口 袋拿錢，劉秋鎮護著口袋，弟弟甲○○就拿槍朝劉秋鎮開槍。 後來開完槍後，他們從劉秋鎮口袋拿錢後就離開現場等語（ 見偵卷一第68至70頁）；證人黃芯怡於偵訊及原審審理時證 稱：一開始我聽到像鋁箔包的爆破聲，當時我沒有特別在意 ，後來我就出門去看狀況，我看到有一個人右手拿手槍準備 駕車要離開，等到他離開時，我就看到受傷者側躺在地上等 語（見相驗卷第42至43頁；原審卷一第640至646頁），均核 與被告甲○○於警詢、偵訊及原審訊問時供稱：我當時於110 年2月13日約中午從家中出發，先前往南投縣○里鎮○○街000 號那邊要賭博，當時在那邊的賭客因為中午休息時間，都要 離開，所以我與我哥哥乙○○就先離開，而到14時30分左右再 度返回該賭博現場；槍是之前大約我17歲時，我一個忘記名 字的朋友給我的，我從17歲持有到現在約5、6年了，我都藏 放在別人的田間，並用袋子包起來。對方這幾天都有詐賭， 我們跟劉秋鎮不知道為什麼就吵了起來，我們離開經過劉秋
鎮身旁，就2、3人在那邊，我就把門窗搖下來，劉秋鎮就說 要這樣難看就對了；辣椒水是我哥哥乙○○買的；改造手槍我 帶在身上防身，是我自己先前往我家附近的田間，先把我預 藏在那的槍取出來，再返回家中，然後再與我哥哥乙○○一同 出發前往埔里。我没有將槍放在車上，槍我是插在腰間；我 跟乙○○一起去北平街225號沒錯，乙○○進去該處，我在外面 等，後來我才進去看，他們已經吵起來，我自己沒有拿現金 等語（見警卷第4至10頁；偵卷一第28至31頁、第184至187 頁；偵聲卷第29至31頁）；又被告乙○○於偵訊及原審準備程 序供稱：當天我與甲○○去北平街225號賭博玩十點半，玩完 後輸錢，我們就去借錢，然後與甲○○回去北平街225號，有 人撞到劉秋鎮，然後牌掉下來，才發現劉秋鎮有出老千，而 起爭執，我跟甲○○說他們出老千，莊家就拿東西打我們，然 後就在裡面起口角，莊家說不要讓我們走，要撂人打我們， 我們從裡面打到外面，我的手被他拿椅子打，我當時有還手 回去，我與甲○○要把全部人輸的錢討回來，當天我有帶辣椒 水，我噴辣椒水的時候，我弟弟甲○○都在裡面。我在民宅裡 有噴一點點辣椒水，外面都是我弟弟甲○○噴的；我與劉秋鎮 打架時，錢從劉秋鎮右側口袋掉出來，我有撿起來要還被詐 賭的老人家，但我找不到人，我就害怕上車走等語（見偵卷 一第24至27頁；偵卷二第50至52頁；偵聲卷第35至37頁；原 審卷一第33至36頁)大致相符。足認被告乙○○、甲○○於上開 時間確因賭博而對被害人劉秋鎮心生不滿，遂於犯罪事實欄 二所示時間、地點，分持辣椒水、手槍一同前往上開民宅， 以上開方式共同強盜被害人劉秋鎮之上開現金應屬無訛。 ㈢被告甲○○雖辯稱其不知被告乙○○曾進入上開民宅噴辣椒水並 拿取被害人劉秋鎮財物等語，然查，證人洪豐田於原審審理 時證稱：甲○○、乙○○兩個人進來站在大門那邊沒有進去，其 中一個人在大門噴辣椒水，噴一噴大家忍不住就都跑出去等 語 （見原審卷一第657頁），且被告甲○○於偵訊亦供稱：當 天我有在路上噴警察扣案的那瓶辣椒水等語（見偵卷一第29 頁），又其亦於檢察官聲請延長羈押訊問時供稱：我跟乙○○ 一起去沒錯，乙○○進去，我在外面等，後來我才進去看，他 們已經吵起來等語（見偵聲卷第30頁），
核與被告乙○○於原審準備程序陳稱：當天我有帶辣椒水，我 噴辣椒水的時候，我弟弟甲○○都在裡面。我在民宅裡有噴一 點點辣椒水，外面都是我弟弟甲○○噴的，我在民宅有拿原本 我輸的3、4萬元回來。（問：那3、4萬有無人同意你拿走？ ）我就只是拿回來等情（見原審卷一第34頁；偵卷一第25頁 ）及被告乙○○於原審準備程序時供稱：去賭博之所以要帶辣
椒水，是因為他們先恐嚇我，都是那一天的事情等情（見原 審卷一第122頁）相符；再參以辣椒水噴灑後會使人產生眼 睛刺激、視線不清、流淚、咳嗽不止、喉嚨灼痛、呼吸困難 、反胃感等身體極度不適之狀況，致屋內之人因受不了噴灑 辣椒水之嚴重副作用，故均從該民宅跑出來，以避免吸入或 沾染該刺激性之氣體，故被告甲○○當無不知被告乙○○以所攜 帶之辣椒水噴灑該民宅之理，足認被告甲○○於當日下午3時 許與被告乙○○一起前往本案民宅，到達後係由被告乙○○進入 本案民宅，嗣後被告甲○○亦進入該民宅，該時被告乙○○與屋 內之人已吵起來，被告乙○○即在屋內噴其所攜帶之辣椒水， 此時被告甲○○亦同在屋內，而屋內之人因受不了辣椒水所產 生之嚴重副作用，而均跑出屋外，被告乙○○並將該處桌上之 被害人劉秋鎮所有之現金3萬元拿走，被告乙○○、甲○○2人再 一同駕車離開現場，是以被告甲○○當無不知被告乙○○曾進入 上開民宅噴辣椒水，並拿取被害人劉秋鎮財物之理，且被告 甲○○、乙○○2人就上開攜帶辣椒水强盜犯行顯有犯意聯絡及 行為分擔。故被告甲○○上開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足 採信。
㈣按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺 意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意 之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面， 仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104號判例要 旨參照）。又槍枝本屬高度危險性物品，其具有强大之殺傷 力及穿透力，倘對人體開槍射擊，極易取人性命，係公眾週 知之事實。而被告甲○○自103年間起，即取得上開非制式手 槍、子彈，持有時間逾6年，且其於警詢自承其於持有該槍 彈期間曾持之試射過1至2次，並清楚該槍為具有殺傷力之槍 枝等情（見警卷第7頁、第9頁），足認被告甲○○對前開槍、 彈具有殺傷力乙節顯然明知。又被告甲○○與被告乙○○聯手毆 打被害人劉秋鎮，欲趁際自被害人褲子口袋強取現金時，竟 自行從其腰間取出上開手槍朝被害人劉秋鎮左前胸壁近距離 射擊1槍，致子彈射入被害人劉秋鎮左前胸壁第3、4肋間， 貫穿左上肺葉，經縱膈腔胸主動脈，造成左側胸肋膜腔內積 血約3,000毫升，最後子彈射入被害人劉秋鎮第7節胸椎椎體 內，因上開傷勢導致出血性休克死亡，此有臺灣南投地方檢 察署屍體解剖報告書載述至明（詳相驗卷第82至88頁）。以 槍彈威力之強大，且人體上半身具有多種重要臟器，屬人體 要害部位，被告甲○○於近距離朝被害人劉秋鎮上半身左前胸 壁射擊，應明知該行為足以導致被害人劉秋鎮死亡之結果， 且被告甲○○復於偵訊坦承其係於與被害人劉秋鎮衝突到一半
，被害人劉秋鎮先動手打其，其才開槍射擊被害人劉秋鎮， 其當時都抓狂起來等情（見偵卷一第28至30頁），堪認被告 甲○○主觀上顯具有殺人之直接故意無訛。
㈤至於被告甲○○雖辯稱：我不是故意要給他死的，我是緊張， 是槍枝走火，我承認過失致人於死云云。惟按刑法上之故意 犯，可分為直接故意與不確定故意，刑法第13條第1項明定 ：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故 意；同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生 ，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意 之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「 預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有 別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之 意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確 定故意、間接故意。然查，被害人劉秋鎮經解剖鑑定後，發 現死者左前胸壁有一處子彈射入口，距離胸中線9公分、距 離頭頂39公分、距離腳跟128公分，射入口徑0.8公分，射入 口周圍燒灼輪2x1公分，外圍橢圓形火藥煙暈4x2.5公分；其 主要致命傷為槍傷，射擊方向為由前往後、由左至右、由上 往下，自左前胸壁第3、4肋間射入，貫穿左上肺葉，經縱膈 腔胸主動脈，造成左側胸肋膜腔内積血約3,000毫升，最後 子彈射入第七節胸椎椎體内；依據左前胸壁表面射入口型態 ，燒灼輪及橢圓形火藥煙暈，研判為近距離射擊等情，此有 臺灣南投地方檢察署屍體解剖報告書1份在卷可稽（見相驗 卷第82至88頁），核與被告甲○○於偵訊供稱：起衝突到一半 ，對方先動手打我，我才開槍射他，我開一槍。我…，當時 都抓狂起來等語（見偵卷一第28至30頁)大致相符。又槍彈 因具有強大破壞力而為我國法令嚴令禁止非法持有，且人體 上半身軀幹內有心肺、主動脈等要害部位，倘遭受槍彈射擊 ，極易造成臟器維生功能喪失或大量出血致死之結果。而本 案子彈1顆之彈頭乃係被告甲○○自被害人劉秋鎮左前胸壁射 入，射擊方向為由前往後、由左至右、由上往下，自左前胸 壁第3、4肋間射入，貫穿左上肺葉，為近距離開槍，顯見被 告甲○○開槍之際，係朝被害人劉秋鎮要害部分射擊，並非向 身體側邊或四肢周圍射擊，且被告甲○○於偵訊坦承其係於與 被害人劉秋鎮衝突到一半，被害人劉秋鎮先動手打其，其才 開槍射擊被害人劉秋鎮等情（見偵卷一第28頁），再被告甲 ○○於檢察官聲請法院羈押訊問時亦供稱：持有槍砲部分我承 認 ，且當時只有擊發一發，殺人的部分我也承認等語（見 聲羈卷第25頁），足認被告甲○○於現場開槍之際，其主觀上 乃係有意使被害人劉秋鎮發生死亡結果甚明。是以被告甲○○
上開所辯，顯與卷內上開事證不符，顯無足採。 ㈥被告乙○○辯稱其不知被告甲○○攜帶手槍等語。查：被告乙○○ 雖持辣椒水與持手槍之被告甲○○於案發當日下午3時許一同 駕車前往本案民宅，惟被告甲○○係於駕車前即先前往住處附 近之田間自行取出其前藏放在他人田間之上開手槍及子彈， 而將之藏放在腰間，再以上衣蓋住，而非將該槍彈交由被告 乙○○持有、保管或將之放在被告2人所乘坐之該自用小客車 上，且被告乙○○與甲○○於駕車至本案民宅後，被告甲○○亦未 將該槍枝拿出使用，而係直至被告甲○○與乙○○2人在本案民 宅鈄對面看到從民宅逃出之被害人劉秋鎮，被告2人即下車 聯手毆打被害人劉秋鎮欲强盜其身上財物時，被告甲○○始突 然自行從其腰間取出該手槍朝被害人劉秋鎮胸部射擊，且被 告乙○○自始即均否認知悉被告甲○○身上帶槍等語，再被告甲 ○○於檢察官聲請法院羈押訊問時陳稱：（問：另名共犯〈按 即被告乙○○〉是否事前知悉你有帶槍去找被害人？）他不知 道等語（見偵卷一第56頁），又被告於警詢陳稱：（問：你 與乙○○昨110年2月13日15時許，是否在南投縣○里鎮○○街000 號前犯下槍擊殺人案件？）有，但是我哥乙○○並沒有怎樣， 他只是在場而已等語（見警卷第6頁），再檢察官亦無提出 其他積極證據證明被告乙○○知悉案發當日被告甲○○帶槍前往