臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1956號
上 訴 人
即 被 告 蔣亞生
指定辯護人 許宏達律師（義務辯護）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院111年度訴字第159號，中華民國111年6月23日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第28794、3343
7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、蔣亞生（綽號「阿森」）已知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟 各基於販賣第一級毒品以營利之犯意，先後為下列犯行： ㈠民國110年6月10日上午11時許，林泰恆透過通訊軟體LINE與 蔣亞生持用Redmi牌手機（IMEI：000000000000000000，含 門號0000000000號SIM卡1張，下稱系爭手機）聯繫海洛因毒 品交易事宜後，2人於同日上午11時59分許，在臺中市北區 中國醫藥大學附設醫院（下簡稱中國附醫）立夫醫療大樓前 見面。林泰恆當場將其所有、手機套夾層內裝有新臺幣（下 同）5000元現金之手機交予蔣亞生，蔣亞生隨即將該5000元 現金抽出，並將重量8分之1錢之海洛因裝入該手機套夾層內 ，再將該手機交還林泰恆，以此方式完成交易。 ㈡嗣林泰恆因施用向蔣亞生購得之海洛因後，感到身體不適就 醫，經抽血檢驗發現血液中含有安非他命成分，遂向警方檢 舉係向綽號「阿森」之男子購買海洛因，並配合警方實施誘 捕偵查，而自110年9月2日晚間7時2分許起，接續撥打電話 與蔣亞生持用系爭手機聯繫，佯裝欲向蔣亞生購買海洛因， 雙方進而約定由林泰恆以5000元之價格向蔣亞生購買重量8 分之1錢之海洛因，並相約在林泰恆位於臺中市○區○○街0 00號之住處見面，讓林泰恆試貨，蔣亞生即以此方式著手實 行販賣第一級毒品海洛因之行為。嗣蔣亞生於同日晚間7時5 8分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車依約前往林泰恆 上址住處前時，遭員警以販賣毒品之現行犯當場逮捕，並扣 得系爭手機，蔣亞生販賣第一級毒品海洛因之行為因而止於 未遂。
二、案經臺灣臺中地方檢察署（下簡稱臺中地檢署）檢察官指揮 臺中市政府警察局第三分局（下簡稱第三分局）偵查起訴。 理 由
一、證據能力之說明：
㈠按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思 ，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意， 待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言 言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司 法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽 認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣 魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察 於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行 為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予 以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的 範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之 維護有其必要性，故所蒐集之證據資料，自可具有證據能力 （最高法院107年度台上字第2233號判決參照）。查犯罪事 實一㈡部分，係被告於110年6月10日販賣海洛因予林泰恆（ 詳如後述）後，林泰恆配合員警辦案，運用設計引誘之技巧 ，使被告蔣亞生暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，揆諸前開說 明，以此方式取得之證據，應有證據能力。 ㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人林泰恆於警詢時所為之證述，辯護人爭執其證據能力 （見原審卷第79頁、本院卷第104頁），而本院復查無有何 例外得賦予其證據能力之情形，依前揭規定，應認無證據能 力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。本判決認定事實所引用之其餘供 述證據（含文書證據），被告、辯護人及檢察官於本院準備 程序均不爭執其證據能力（見本院卷第104至106頁），且未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情 況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為 證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據 能力。
㈣本判決所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序作成或 取得之情形，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行 物證、書證之調查程序，自得採為證據。
二、訊據被告固坦承有於110年6月10日上午11時59分許，在中國 附醫立夫醫療大樓前與林泰恆見面，及於110年9月2日晚間， 與林泰恆透過電話聯繫並相約見面，嗣依約前往林泰恆住處 前時，遭員警逮捕等情。然矢口否認有何販賣第一級毒品既 遂及未遂犯行，辯稱：我於110年6月10日中午與林泰恆見面 ，是要借3000元給他，並沒有賣毒品給他，他說他手機有問 題，拿給我看，我說我沒辦法，我就把手機推回去給他了， 沒有抽5000元和塞海洛因這麼多動作；當天他說要跟我借錢 ，他去大肚山掃他媽媽的墓，因為我母親想吃蔴薏，他有拿 去拜他媽媽，拜完順便拿來給我，我說好，順便借錢給他， 不是為毒品的事情。110年9月2日那次，是林泰恆打電話給我 ，說要跟我買海洛因，我以為他是在開玩笑，就說好好好、 隨便回而已，我想說前2個月和林泰恆有嚴重的爭執，差點 打起來，大家是2、30年的朋友不容易，過去見個面抽個菸 ，把誤會講清楚，我被搜身的時候也沒搜到東西，我根本沒 有海洛因可以賣給他云云。辯護人另為被告辯護：①關於110 年6月10日該次交易，除林泰恆之證述外，雖有監視器錄影 畫面及林泰恆之提款紀錄，但監視器錄影畫面並無法看見被 告與林泰恆有交付金錢及海洛因的動作，亦無事證足認林泰 恆提領之5000元係用以購買毒品，自不足以補強林泰恆之證 述；②關於110年9月2日該次交易，除林泰恆之證述外，雖有 林泰恆與被告間之對話譯文，但被告係以為林泰恆在胡言亂 語才配合之，並沒有要販賣毒品之真意存在，此從被告赴約 時經警方搜索，並未扣得任何毒品可證，且對話譯文只有提 到「5」及「8分之1錢」的內容，沒有提到要買的客體就是 海洛因，不足以補強林泰恆之證述；③另依證人蔣志成之證 述，可知被告與林泰恆間有金錢糾紛，林泰恆非無誣陷被告 之可能等語。惟查：
㈠被告於110年6月10日上午11時59分許，在中國附醫立夫醫療 大樓前與林泰恆見面；另於110年9月2日晚間7時2分許起， 與當時配合員警實施誘捕偵查之林泰恆透過電話聯繫並相約 見面，嗣於同日晚間7時58分許，駕駛車牌號碼0000-00號自 用小客車依約前往林泰恆位於臺中市○區○○街000號之住 處前時，遭員警當場逮捕等情，業據被告於警詢、偵訊、原 審準備程序及審理時供承在卷（見偵28794號卷第65至70、1 63至167頁，原審卷第76至77、250至253頁），核與林泰恆 於偵訊及原審審理時證述之情節大致相符（見偵28794號卷
第153至157頁，原審卷第227至237頁）。並有110年9月2日 員警偵查報告、110年6月10日中國附醫立夫醫療大樓前監視 器錄影畫面4張、被告搭乘電梯監視器錄影畫面2張、第三分 局搜索扣押筆錄及搜索扣押目錄表、110年9月2日查獲現場 照片6張、110年10月3日員警職務報告附卷可稽（見他卷第7 至8、19至21、31頁，偵28794號卷第105至109、117至121、 183頁），復有系爭手機扣案為證。且被告與林泰恆於110年 6月10日上午11時59分許見面之過程，及於110年9月2日晚間 7時2分許起透過電話聯繫之對話內容，業據原審勘驗檔名「 00000000立夫醫療大樓電梯畫面.avi」、「00000000000立 夫醫療大樓交易影片.exe」、「誘捕第1通.mp4」、「誘捕 第2通.mp4」、「誘捕第3通.mp4」、「誘捕第4通.mp4」、 「誘捕第5通.mp4」之檔案予以確認，結果如附表二所示， 有原審勘驗筆錄可參（見原審卷第221至225頁），是此部分 之事實堪以認定。
㈡被告雖否認有犯罪事實一㈠所示之販賣第一級毒品既遂犯行 行，並以前詞置辯。然查：
⒈關於林泰恆何以知悉可向被告購買海洛因，以及林泰恆於1 10年6月10日向被告購買海洛因之經過，林泰恆於偵訊時 證稱：我與被告是在監獄的獄友，出獄後，最近才碰到談 毒品的事情，這次是在臺中地檢署採尿室前碰到，是他主 動問我需要什麼毒品，他那裡什麼都有，110年6月10日的 監視器錄影畫面是我與被告見面，我們事前先用LINE聯絡 好，在LINE裡面，我用固定的貼圖傳給他，他就會知道我 需要的東西，我會再傳一個貼圖給他表示同意，我們事前 有先在LINE約定好交易5000元，購買8分之1錢的海洛因， 當天早上11時59分在中國附醫立夫醫療大樓前面見面，我 交給他我的手機，因為我把錢放在手機的夾層內，他將手 機拿去後打開夾層，拿出我預放的5000元，並且將約定交 易的8分之1錢海洛因放入，依此方式完成本次毒品交易等 語（見偵28794號卷第153至155頁）。復於原審審理時證 稱：我大概於96年在臺中監獄認識被告，我是在林森路走 進來的臺中地檢署觀護人採尿室遇到被告，確切採尿日期 我忘記了，那次採尿完就因為疫情停止2、3個月，我於警 詢時提到是110年4月23日採尿這天遇到被告應該正確的， 當時大家都戴口罩，我認出他來跟他打招呼，然後談的話 題就往毒品談，當天我們就互留LINE，約等一下在我家見 面，他帶東西來；我之所以會跟被告購買毒品，是因為他 跟我說我要什麼都有，可以跟他買；110年6月10日跟被告 購買海洛因前，他約我到中國附醫，是透過LINE聯繫，在
中國附醫立夫大樓前，我把5000元放在手機夾層，然後把 整部手機交給被告，他把8分之1錢海洛因放在手機夾層完 成交易；我都是施用海洛因，沒有施用甲基安非他命，有 一次被告拿甲基安非他命給我施用，我也拒絕，因為我的 心臟沒辦法適應甲基安非他命；卷附我在統一超商中醫門 市提款的錄影畫面，就是我要領向被告購買海洛因的5000 元，我都是固定以5000元之價格向被告購買8分之1錢的海 洛因。110年9月2日對話通話過程中用台語講到的「5」是 5000元，「八幾啦」是8分之1錢，就是要用5000元買8分 之1錢的海洛因等語明確（見原審卷第227至235頁）。核 其前後所述大致一致，並無重大瑕疵可指。至其所稱手機 夾層，參照其於110年8月9日警詢證詞，明確指出係手機 套夾層。此與一般人使用手機習於另外購置保護套，以保 護手機免於刮擦傷痕之情節，尚屬相符。被告之辯護人於 本院聲請命林泰恆提出當時手機，以供調查是否有所稱夾 層可供夾藏現金、毒品，核無調查之必要；且該手機既未 經警扣案，縱證人現在提出手機，亦無從確認同一性，故 此項調查之聲請，應予駁回。
⒉又被告曾於90年2月18日至90年7月27日、94年8月24日至96 年10月26日，在法務部矯正署臺中監獄服刑，林泰恆則於 88年8月4日至90年3月22日在同監獄服刑，另於96年9月14 日至97年9月18日在臺中戒治所接受觀察勒戒及強制戒治 處分，有被告及林泰恆之臺灣高等法院被告前案紀錄表、 在監在押簡表在卷可憑（見原審卷第99、103、133頁）， 是二人確曾同時身處臺中地區之監所。其次，被告曾於11 0年4月23日上午9時21分許至臺中地檢署採尿室接受採尿 ，林泰恆則於同日上午9時12分許至臺中地檢署採尿室接 受採尿，該日為二人自109年8月以來唯一相同之採尿日期 （被告於109年8月24日始假釋出監），有臺中地檢署111 年5月26日中檢永哉109毒執護359字第1119056890號函暨 函附施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表附卷可稽（見原審卷 第155、177、205頁）。則林泰恆證稱二人於110年4月23 日採尿時巧遇，之後開始向被告購買毒品乙節，亦非無據 。再者，林泰恆曾因多次施用第一級毒品案件，經法院判 處罪刑確定或經檢察官為緩起訴處分確定，有其臺灣高等 法院被告前案紀錄表可憑（見原審卷第128至132頁）。而 本案之緣起，係林泰恆向員警供稱，其於110年4月至6月2 3日間，多次向「阿森」購買毒品，每次均以5000元購買8 分之1錢海洛因，施用向「阿森」所購得之海洛因後，發 現身體不適，自行至維新醫院採尿檢查，結果呈現嗎啡（
海洛因）、安非他命反應，發現所購得之海洛因摻有安非 他命，導致心臟不適，故向警方檢舉「阿森」有販賣毒品 之情事，並提供「阿森」使用之門號0000000000號供警方 追緝等情，有110年9月2日員警職務報告、林泰恆提出其 與持用0000000000號行動電話者之通話紀錄、維新醫院門 診部110年6月23日檢驗報告在卷可參（見他卷第7、13至1 4頁），足認林泰恆確有購買海洛因供己施用之需求。又 依原審勘驗結果（即附表二編號3），林泰恆於110年9月2 日晚間7時2分許起，配合員警實施誘捕偵查，與被告通話 並詢問「多少錢？量？」後，被告答稱：「訂單照舊，這 樣好不好？」，林泰恆回以：「跟之前一樣？」，被告再 稱：「嘿嘿。」，林泰恆則覆稱：「5，8幾啦（台語）」 ；且被告於原審準備程序及審理時，亦坦承110年9月2日 晚間與林泰恆之對話內容，確係林泰恆欲向其購買海洛因 之對話（見原審卷第77、250頁），顯見林泰恆在110年9 月2日之前，已有向被告購買固定數量、金額之海洛因之 經驗。此外，林泰恆於犯罪事實一㈠所示與被告見面不久 前之110年6月10日上午11時49分許，在位於臺中市○區○○ 路00號之統一超商中醫門市自動櫃員機提領5000元現金之 事實，亦有林泰恆所申辦之台中中正路郵局帳戶交易明細 、提款時之監視器錄影畫面2張在卷可佐（見偵33437號卷 第133至135頁）。綜核上情，堪認林泰恆證稱其與被告前 為獄友，於110年4月23日上午在臺中地檢署採尿時巧遇， 知悉可向被告購買海洛因後，遂固定以每次5000元價格向 被告購買8分之1錢之海洛因，二人並於110年6月10日上午 11時59分許在中國附醫立夫醫療大樓前見面，當場交付50 00元之現金向被告購得8分之1錢之海洛因等節，確有足以 擔保其證述內容真實性之補強證據可資佐證，應與事實相 符。
⒊被告雖辯稱其與林泰恆見面之原因，係因林泰恆要向其借 款3000元云云，然此為證人林泰恆所否認（見原審卷第22 9頁）；且林泰恆於110年6月10日上午11時49分許提款500 0元前，其台中中正路郵局帳戶餘額尚有25萬2973元，有 該帳戶交易明細存卷可參（見偵33437號卷第133頁），林 泰恆當無與被告相約見面借款3000元之可能，是被告此部 分辯詞自不足採。又依原審勘驗立夫醫療大樓前現場監視 器錄影畫面結果（即附表二編號2），110年6月10日上午1 1時59分24秒起，原本坐在路樹下之林泰恆一見被告向其 走來，即將右手伸出，隨即起身緊靠在被告右手邊，2人 一同往畫面左上方走去，被告接著有低頭查看動作，此後
2人之手有相互接近之情形，參以被告亦自承林泰恆當時 確有將手機交付予己，其再將手機交還林泰恆之情形（見 原審卷第237、253頁），足認證人林泰恆所述雙方以將現 金、海洛因先後放入林泰恆手機套夾層以完成交易乙節， 並非虛構。至於被告雖辯稱：當時林泰恆跟我說，他手機 有問題，他拿給我看說畫面怎樣，我說我也沒辦法就還給 他云云（見原審卷第237、253頁）；然倘被告與林泰恆係 要討論手機畫面問題，衡情林泰恆僅需在原路樹下，將手 機交給被告查看即可，林泰恆實無起身緊靠在被告右手邊 ，一起與被告往他處走去，避人耳目之必要。又被告於本 院稱：當天林泰恆要拿蔴薏給我云云；但前開監視器錄影 畫面，卻未曾見林泰恆有手提相關食物之情形，是被告此 部分之辯詞均不足採。
4.被告固於警詢時，供稱先前與林泰恆有發生過爭執（見偵 28794號卷第66頁），復於原審暨本院準備程序及審理時 ，供稱與林泰恆間有金錢糾紛，亦即林泰恆先前租房子給 別人，有拿好幾個離開的住戶的書信、證券簿子給我看， 說裡面好像有錢，我說要問問看，結果人家查裡面有好幾 百萬元，林泰恆一直以為我領走錢沒分給他，7月間有1次 為這件事差點打起來云云（見原審卷第77頁、243至244、 251頁）；或稱該他人證券存摺內有價值數百萬元股票， 林泰恆唆使我設法出售得款朋分，但我根本無法領出來， 林泰恆竟以為我私吞款項云云（見本院卷第155頁），辯 護人亦執此質疑林泰恆有誣陷被告之可能。然林泰恆就此 證稱：我與被告沒有金錢糾紛、恩怨，我本來想拜託被告 處理我與別人發生租屋糾紛的事情，但他後來不想做，兩 人沒有因為此事而不愉快，我是因為不想再跟他們這些人 繼續交往，才會在110年7月27日主動到第三分局做筆錄等 語（見原審卷第229、231至232、234至235頁）。而被告 聲請傳喚到庭作證之證人蔣志成固於原審審理時證稱：11 0年6月間林泰恆跟我說，有一個人跟他有上百萬元的債務 金錢糾紛，說別人欠他錢不還，他很生氣，要找我幫忙， 看我有沒有意願，當時林泰恆沒有提到糾紛的對象是被告 ，在110年7、8月間，被告跟我聊天時，說他跟一個人有 金錢糾紛，沒有說是跟林泰恆之間有什麼糾紛，但我猜想 林泰恆說欠他錢的人就是被告，後來在差不多111年1月間 ，被告有跟我說，林泰恆之前拿一個住戶的元大證券書信 給被告，被告有拜託一個朋友去查，發現那一個帳戶裡有 3、400萬元，被告有跟林泰恆說這個人帳戶內有3、400萬 元，林泰恆可能以為被告把那筆錢領出來，該分他的錢沒
有分給他等語（見原審卷第239至243頁）。依證人蔣志成 所述，其僅係單方面聽聞被告轉述被告與林泰恆間之金錢 糾紛，是否確有此事，已非無疑。至辯護意旨雖提出被告 所稱林泰恆對外出租之臺中市○○街00號605室，由案外承 租人鄭姍妤遺留之證券存摺封面影本（見本院卷第161頁 ），以證實被告所辯與林泰恆間確有因圖謀該帳戶內款項 而生糾紛之事。然觀之辯護意旨所提證券存摺封面影本， 並無任何實質登錄進出證券之明細，足資證實該證券帳戶 於前開時間確有價值3、400萬元之證券存在，且依一般上 市證券委託交易，僅本人或所指定之人始得委託證券商買 賣，縱採網路交易，亦必須有帳戶密碼始得為之；而賣出 證券後之款項，且必須撥入另設之專戶，再以該專戶帳號 、密碼提領。無論被告或林泰恆僅僅持有他人證券帳戶， 顯然不可能任意出售其內證券，及提取交易款項，此為一 般人輕易得知之資訊，林泰恆焉有據此任意質疑被告盜賣 他人證券、侵吞款項，進而與被告發生嚴重糾紛之可能？ 又被告持用之0000000000號行動電話，曾於110年8月31日 凌晨5時28分許主動聯繫林泰恆，有林泰恆提出之手機通 話紀錄可憑（見他卷第31頁），被告就此於警詢時供稱： 我是打電話提醒林泰恆要報到驗尿等語（見偵28794號卷 第69頁）；倘被告與林泰恆於110年6、7月間，即已發生 重大之金錢糾紛，殊難想像被告竟會好心提醒被告要準時 報到驗尿。再觀諸被告與林泰恆於110年9月2日晚間之通 話內容，二人通話過程平和，未起任何爭執，或提及任何 過往糾紛，實難認林泰恆與被告間確有重大之金錢糾紛， 進而有設詞誣陷被告之動機。況本案依據諸多卷內客觀事 證，已足資認定被告確有於110年6月10日上午11時59分許 販賣海洛因予林泰恆之犯行，縱令被告與林泰恆間確有金 錢糾紛，亦不能因此即認林泰恆所為之證述係虛偽不實， 是辯護人上開質疑亦不足採，其於本院聲請再傳訊證人蔣 志成，亦核無必要。
㈢被告雖另否認有犯罪事實一㈡所示之販賣第一級毒品未遂犯 行，並以前詞置辯。惟查：
⒈犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成 要件之行為而言。販賣毒品賣出之著手，舉凡基於販賣毒 品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、 價格、交易時間、地點等相關事宜，即已著手實行販賣毒 品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒 品未遂刑責（最高法院110年度台上字第2949號判決參照 ）。申言之，刑法第25條第1項「已著手於犯罪行為之實
行而不遂者，為未遂犯」之規定，揭明著手實行犯罪行為 之後，不待行為終了或結果發生，即成立未遂犯。又犯罪 之著手，係指行為人基於特定犯罪決意而開始實行合致或 密接於該犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例明 文處罰販賣毒品未遂犯，無非係因行為人已著手於販賣毒 品犯罪構成要件行為之實行，縱未能（此處排除不能犯之 情形）或尚未滿足該罪名之全部構成要件，然客觀上已對 該罪所保護之法益造成現實危險之故，其可罰性植基於行 為不法（行為非價），祇不過因欠缺結果不法（結果非價 ），故得減輕其刑而已。再販賣毒品（既遂）罪，係處罰 已完成銷售賣出毒品之行為（司法院釋字第792號解釋意 旨參照），亦即以販賣標的毒品之交付與否，作為犯罪既 遂或未遂之判斷標準。販賣毒品與常人所理解認知之物品 買賣或交易概念相去無多，同係以價金及標的毒品為其交 易要素，於販賣毒品犯行之事實認定，得涵攝於毒品「販 賣」之客觀構成要件者，包括行為人主動兜售、推銷毒品 或為買賣之要約，或被動就買方求購之毒品數量或價格為 對應之磋商或承諾，或為履行相關事項之洽議等實行行為 ，苟行為人基於販賣毒品營利之意圖，而著手上開實行行 為之一，不論買賣雙方就標的毒品及其價金之意思已否合 致，或價金交收與否，若出賣人未交付標的毒品與買受人 ，以致犯罪未得遂行者，即屬販賣毒品未遂（最高法院11 0年度台上字第501號判決參照）。
⒉依據原審勘驗被告與林泰恆自110年9月2日晚間7時2分許起 之通話影片檔案結果，二人間有以下對話內容：「林泰恆 ：我跟你講，沒關係，現在我在我朋友這邊，你晚一點， 你看什麼時候，你多少錢？量？你跟我講，我跟朋友講。 」、「被告：阿不然這樣好了，訂單照舊，這樣好不好？ 」、「林泰恆：跟之前一樣？」、「被告：嘿嘿」、「林 泰恆：5，8幾啦，東西呢？一定要比之前好，不然。」、 「被告：我跟你說，好，這我知道。因為這保守我們兩個 ，我也有探討這個問題，你聽懂嗎？」、「林泰恆：沒有 啦，這個問題就是我用得不好要怎麼退？還是你要讓我凹 一次？你信用我有到嗎？你讓我凹一次啊？」、「被告： 哈哈，泰仔，這樣啦，不用說凹一次啦，變成說，我們倆 見面就好，……我會帶碗公，我會帶碗公，這東西你撈去試 啦……」、「林泰恆：不是啦，我現在是很想試啦，我怕時 間不夠啦，你也知道我下星期要驗尿啦。」、「被告：你 不是說這星期？」、「林泰恆：下星期。」、「被告：星 期幾？」、「林泰恆：星期四還星期幾？我要看一下。」
、「被告：一星期夠了啦，一星期夠了啦。」、「林泰恆 ：不然我先考慮看看，我先回到家再跟你聯絡，我如果打 給你你多久會到？」、「被告：因為我媽在住院，你聽懂 嗎？如果要顧，我們家只有我在陪病，我如果從醫院還要 多跑一個地方，我要看你什麼時候打給我，你聽懂嗎？」 、「林泰恆：我回去，我跟朋友先商量看看，我馬上再打 給你，我們再說好嗎？」、「被告：好啦。」、「林泰恆 ：我跟你說喔，都一樣，跟之前都一樣厚，我跟你說我5 分鐘到家，你多久到？」、「被告：15分。」、「林泰恆 ：15分到我門口厚，這樣我買筆還來得及。」有原審勘驗 筆錄可憑（見原審卷第224至225頁）。參以林泰恆於原審 審理時證稱：我於對話中用台語說到「5」是5000元，「 八幾啦」是8分之1錢，意思是我要買8分之1錢價值5000元 的海洛因，買筆是指要買注射針筒施用海洛因等語（見原 審卷第234至235頁）。被告於原審準備程序、審理，及本 院審理時，亦均坦承110年9月2日晚間與林泰恆之通話內 容，確係林泰恆欲向其購買海洛因之對話（見原審卷第77 、250頁，本院卷第145頁）。足認被告與林泰恆於通話當 時，業已就買賣毒品之種類、數量及價格有所約定，亦即 林泰恆欲以5000元之價格，購買數量為8分之1錢之海洛因 ；且被告與林泰恆就履行相關事項亦有所合議，亦即被告 將會攜帶海洛因前往林泰恆之住處，供林泰恆試貨（即對 話中之「我會帶碗公，這東西你撈去試啦」），林泰恆則 會自行準備注射針筒施用，是被告業已著手於販賣第一級 毒品罪之構成要件行為甚為明確。
⒊被告雖辯稱，其以為林泰恆只是在開玩笑，就隨便回應， 沒有海洛因可以賣給他云云。惟自雙方之對話內容以觀， 林泰恆佯稱欲替友人購買毒品，詢問毒品之數量及價格後 ，被告即主動表示：「訂單照舊。」。林泰恆對於毒品品 質有所要求時，被告即回答：「這我知道」、「我也有探 討這個問題」，接著表示「我會帶碗公，這東西你撈去試 啦」，同意讓林泰恆試貨。林泰恆對於驗尿時間將至表示 擔心時，被告猶回覆：「一星期夠了啦。」倘被告當時認 為林泰恆在開玩笑而隨意答覆之，並無販賣毒品之真意， 被告豈會與林泰恆就毒品買賣數量、價格、品質、試貨等 相關事項對答如流、邏輯一貫，未有任何推辭或遲疑之情 ？是被告所辯顯係飾卸之詞，不足憑採。
⒋至員警逮捕被告時，僅扣得系爭手機，未扣得任何毒品， 固有第三分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（ 見偵28794號卷第105至109頁）。惟被告於遭逮捕之翌日
即110年9月3日上午10時5分許接受員警採集尿液，送驗結 果呈現安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應 等情，有第三分局採集尿液鑑定同意書、偵辦毒品案件尿 液檢體對照表、正修科技大學超微量研究中心尿液檢驗報 告附卷可佐（見偵28794號卷第113至115頁，偵33437號卷 第95頁），足認被告有施用海洛因之惡習，確有取得海洛 因加以販賣之管道。而毒品交易並不必然以現貨買賣為常 態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險， 節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有 無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易並取得 價金後，始轉而向上手取得毒品交付買方，實屬常態。本 案既有被告與林泰恆於案發時之通話內容、林泰恆之證述 、被告不利於己之供述等證據，足以證明被告與林泰恆已 就買賣毒品之種類、數量、價格及後續履行行為有所磋商 、約定。揆諸前揭說明，自應認被告已著手實行販賣毒品 之行為，而論以販賣毒品罪之未遂犯，不能僅因未查得被 告攜帶毒品到場交易，即認被告毋庸負販賣毒品未遂之罪 責。
㈣按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所 問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手 實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原 價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者， 必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人， 才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年 來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安 機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各 傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品 不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程 中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重 刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格 必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟 利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為 ，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增 減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方 之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論 之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒 品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實
情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣 行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足 以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常 尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之 比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法 院107年度台上字第2233號判決參照）。查被告與林泰恆 所進行之上開2次毒品交易皆為有償交易，且被告與林泰 恆雖曾為獄友，惟2人係於110年4月23日至臺中地檢署採 尿巧遇後，始重新聯繫，已如前述，足認被告與林泰恆並 非至親好友，若非有利可圖，被告當無甘冒重典，依購入 之相同價格或數量轉售毒品而毫無利潤可圖之理。是被告 就其所為上開販賣第一級毒品既遂、未遂犯行，均有從中 賺取價差或量差之營利意圖，應可認定。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論 科。
三、論罪及科刑部分：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品，不得非法販賣。又販賣毒品犯罪行為之完成與否， 係以標的物是否交付，作為區分既、未遂之標準。是核被告 就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪。就犯罪事實一㈡所為，則係犯毒品危害 防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。 ㈡被告因販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開販賣第一級毒品既遂 罪、販賣第一級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
㈢被告就犯罪事實一㈡所示犯行，已著手於販賣第一級毒品行 為之實行而不遂，為未遂犯，審酌其著手販賣第一級毒品之 情節，尚未導致毒品擴散，爰依刑法第25條第2項之規定減 輕其刑。
㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。且販賣毒品案件中， 同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成
危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台 上字第6157號判決參照）。查販賣第一級毒品罪之法定刑為 「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3000萬元以下罰 金」，不可謂不重，審酌被告所為之上開販賣第一級毒品既 遂、未遂犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予 非難；惟被告販賣毒品對象僅有1人，價量非鉅，相較於交 易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤 毒梟而言，對社會秩序與國民健康之危害，自非達罪無可赦 之嚴重程度，如就其所為之販賣第一級毒品既遂犯行未給予 任何減刑處遇，最輕本刑為無期徒刑，如就其販賣第一級毒 品未遂犯行僅依刑法第25條第2項規定減輕其刑，最輕本刑 仍達有期徒刑15年，未免過苛，在客觀上足以引起一般人之 同情，有情輕法重之情形，爰就其所為上開販賣第一級海洛 因既遂、未遂之犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。其中 被告所為之販賣第一級毒品未遂犯行，有二種以上刑之減輕 事由，應依法遞減其刑。