違反公司法等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,111年度,1840號
TCHM,111,上訴,1840,20221129,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1840號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許芳美
上 訴 人
即 被 告 李建
共 同
選任辯護人 劉喜律師
黃邦哲律師
上列上訴人等因被告等違反公司法等案件，不服臺灣臺中地方法
院109年度訴字第2011號中華民國111年4月27日第一審判決（起
訴案號：（臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第16207、22867、2
6604、28426、32457、32522、33687、33688、33689、33690號
，108年度偵字第390、7160、10857、26056號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍
㈠按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。查本案檢察官以被告許芳美、李建涉犯 公司法第9條第1項、商業會計法第71條第5款及刑法第214條 等罪嫌提起公訴，經原審審理後，認被告二人就原審判決附 表一各編號所載19次犯行（詳如附件），各係以一行為共犯 公司法第9條第1項前段之股東未實際繳納股款而以申請文件 表明已收足罪、商業會計法第71條第5 款之商業負責人利用 不正當方法致使會計事項發生不實結果罪及刑法第214條之 使公務員登載不實罪，從較重之公司法第9條第1項前段之股 東未實際繳納股款而以申請文件表明已收足罪處斷，而分別 判處如原審判決附表二各編號主文欄所示之刑（詳如附件） ，並各定應執行有期徒刑1年6月及諭知易科罰金之折算標準 ，併宣告緩刑5年及向公庫支付新臺幣（下同）30萬元。檢 察官及被告二人均不服提起上訴，然檢察官係認原審判決對 於被告二人之量刑及緩刑所附條件過輕、犯罪所得沒收過低 為由提起上訴（見本院卷第23至26頁）；而被告二人亦僅以 原審判決對於其等之量刑及緩刑所附條件過重為由提起上訴 （見本院卷第11至15頁），復據蒞庭公訴檢察官及被告二人 於本院審理時亦陳明對於原審判決認定之犯罪事實、所犯法



條（罪名）均不爭執（見本院卷第119至120頁），是依上開 法律規定，本件檢察官及被告二人上訴之效力及範圍自不及 於原審所認定之犯罪事實、所犯法條（罪名），本院之審理 範圍僅為原審判決關於量刑、緩刑及犯罪所得沒收部分。 ㈡關於被告二人本案犯罪事實及所犯法條（罪名）部分，均非 本院審理範圍，惟本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項 ，且量刑、緩刑及沒收係以原判決所認定之犯罪事實及論罪 等為據，故就本案犯罪事實、所犯法條及論罪部分之記載， 除證據部分補充被告二人於本院審理時之自白（見本院卷第 154至173頁）外，其餘均引用第一審判決書所記載之事實、 證據、論罪（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠原審法院認定被告許芳美之犯罪所得金額顯然過低，有違經 驗法則：
⑴原審法院認定被告許芳美之犯罪所得，無非係以被告許芳 美於審理中之供述，及被告許芳美所提供之利息計算表作 為論斷依據。惟查：觀諸上開利息計算表可知，上開利息 計算表為被告許芳美手寫記載，並無檢附相關單據，內容 是否可信，即有可疑。細究上開利息計算表，可知被告許 芳美自書借款新臺幣（下同）100萬元，收取600元利息， 若借款金額增加，則依上開比例增加收取之利息。然則， 被告許芳美所陳稱之利息比例，與同案其他以驗資為營利 之金主相比，明顯過低，不符合經驗法則與社會常情。 ⑵況且，依照證人陳○○、方○○、羅○○、李○○、李○○、陳○○、 張○○、林○○、黃○○、林騰宥、呂鑑芳、陳○○、吳○○、黃○○ （上開證人身分均為原審判決附表一所載「設立或增資登 記時之公司負責人」）於警詢或偵訊時表示，其等給付予 金主（即被告許芳美）驗資之利息，金額分別為「現金幾 萬元」、「借1天3萬多元」、「1天1萬元」、「借1000萬 ，利息約3、4萬元」、「借資430萬元，手續費約2萬元」 、「2萬元手續費」、「借1天1萬5000元」、「1天2萬多 元」、「5天2萬元」、「7天5萬元，隔天還的話會退3萬5 000元」、「借資加驗資的費用14萬多元」、「借資300萬 ，3天收利息2萬元」、「2萬元」，核與被告許芳美所書 寫之上開利息計算表，出現明顯、嚴重之落差。衡以上開 證人係不實驗資之對向當事人，且與被告許芳美並無恩怨 糾紛，所述內容可信度極高，應堪採信。
⑶是以，被告許芳美所書寫之上開利息計算表，應不能作為 認定被告許芳美犯罪所得之依據，而應採上開證人證述內 容，據以計算被告許芳美之犯罪所得，才符合實情。



　㈡原審法院諭知被告二人應執行刑及緩刑條件部分，顯然過輕 ，難收矯治及處罰之效：
　 ⑴原審所諭知被告二人應執行刑部分，固得依照刑法第51條 第5款規定，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以 下，定應執行刑。審諸刑法第51條第5款規定意旨，係考 量宣告多數自由刑之情況下，若執行多數自由刑累加之刑 期，恐始刑罰矯治、教化、懲戒之效用呈邊際遞減，因此 賦予法院裁量之權限。然而，本案被告二人均是擔任借錢 給公司負責人驗資之角色，即俗稱之金主。要能從事此類 犯罪，手邊必須有相當數額的閒置資金，始可隨時調度， 以供借款給他人作為不實驗資之用，從中賺取高額利息。 本案針對被告二人所犯之各罪，宣告之刑度均可易科罰金 ，以被告二人身為金主之經濟實力，易科罰金不成問題。 是以，原審法院審酌本案定應執行刑的情況，實無前述執 行累加之「自由刑」刑期會有處罰效益呈邊際遞減之問題 ，反之，被告二人資金雄厚，所以才會貪圖利息，罔顧法 律規定，甘冒風險從事本案之犯罪，則原審法院定應執行 刑時，則應審酌行為人從事經濟犯罪之僥倖、貪財心態， 量處相應之刑度，使被告二人易科罰金時，能真切感受金 錢遭剝奪的痛苦，方能收警惕之效。
　 ⑵另原審諭知被告二人緩刑所附的條件僅為向公庫支付30萬 元，此與被告二人犯罪期間、犯罪行為數、借資金額、收 取利息，顯然不成比例。若緩刑所附條件過輕，亦不能促 使被告二人反省，也無法矯正被告二人日後從事類似犯罪 行為、賺取高額利息之僥倖心理。
三、被告二人上訴意旨略以：被告二人雖有原審判決所載之犯行 ，惟因被告二人多係居間介紹金主，並借款予有資金需求之 公司辦理設立登記或增資登記，過程中被告二人僅賺取共約 6萬元之微薄利息收入，且同屬違反公司法第9條第1項案件 之判決多僅判處拘役之刑，原審判決判處被告二人有期徒刑 之刑及需於緩刑期間內各支付公庫30萬元，顯有情輕法重及 違反比例原則之情，爰請依刑法第57條、第59條之規定酌減 刑度等語。
四、本院駁回上訴之說明
　㈠各罪科刑、定執行刑及緩刑部分
　　⑴按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當 其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科 刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科 刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而



量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已 斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。查 原審關於被告二人之科刑，係以行為人之責任為基礎，審 酌被告二人所為紊亂主管機關對於公司登記與資本查核之 正確性，並破壞財務報表與公司登記之公信力，且違背公 司法維護公司資本充實之立法本旨，使得交易相對人無法 對於是否該公司進行交易作出適切資力評估及信用判斷， 增加交易相對人交易風險，影響社會經濟穩定；另考量其 等犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節、犯後均坦承犯行 、教育智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如 原審判決附表二主文欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折 算標準，暨定其等應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標 準。經核原審判決業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，就 被告二人所犯各罪，在法定刑度內酌量科刑，並無偏執一 端，量刑失當之情形；所定應執行部分，亦與刑罰經濟及 公平、比例等原則無違，核屬妥適。
　　⑵另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕 時，始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑 之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由；本條之酌量減輕 其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以 引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重 者，始有其適用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性、情節 是否輕微等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據 為酌量減輕其刑之理由（最高法院100年度台上字第3336 號判決意旨參照）。審酌被告二人為圖利息報酬而出借資 金供各該公司得以順利驗資辦理設立或增資登記，有損於 主管機關就公司登記監督管理正確性，且違背公司法維護 公司財務健全之立法本旨，亦造成社會大眾對於公司登記 信賴有誤，增加交易相對人潛在風險，所為非是，且被告 二人於密接之時間共犯19次犯行，犯罪之情節尚非輕微， 又本案並不存在特殊之原因與環境，導致被告二人犯罪之 情況，故被告二人之犯罪情狀在客觀上要難引起一般人同 情，並無足堪憫恕，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重 之情，自無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。是被告 二人以原審量刑過重及請求另依刑法第59條規定減刑為由 提起上訴，並無理由。
　　⑶檢察官上訴意旨雖以：本案針對被告二人所犯之各罪，宣 告之刑度均可易科罰金，以被告二人身為金主之經濟實力 ，易科罰金不成問題。原審法院定應執行刑時，應審酌行



為人從事經濟犯罪之僥倖、貪財心態，量處相應之刑度， 使被告二人易科罰金時，能真切感受金錢遭剝奪的痛苦， 方能收警惕之效等語。惟原審判決就被告二人本案犯行各 定應執行有期徒刑1年6月，如易科罰金之金額各為54萬元 ，對照被告許芳美本案之犯罪所得僅6萬6940元及被告李 建未有犯罪所得之情況下，尚難謂原審判決所定之應執 行刑有何過輕之情；且本院審酌被告二人本案所犯各罪之 犯罪手法相同、侵害法益同一、犯罪之時間密接、對侵害 法益之加重效應、刑罰邊際效應隨刑期而遞減及其所生痛 苦程度隨刑期而遞增，暨考量被告二人復歸社會之可能性 ，而為整體評價後，認原審所定應執行之刑亦屬妥適，是 檢察官上訴意旨所指，難認有理由。
　　⑷又按法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊 重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度， 祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得 宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，犯罪後是否有悔 意或態度是否良好，是否累犯或再犯，並無絕對必然之關 聯性；倘事實審法院未有逾越法律所規定之範圍，或濫用 其權限，即不得任意指為違法。原審判決於理由欄內已詳 予說明被告二人合於緩刑要件及宜予緩刑宣告之情，並科 以被告二人法定最長之緩刑期間，並應於緩刑期間內各向 公庫支付30萬元，使其等知所警惕並彌補因其等行為造成 之國家社會資源浪費，並參酌被告二人本案犯行輕重、危 害嚴重性，其等智識程度、工作情況、財產狀況等情，認 原審諭知被告二人之緩刑期間及公益捐額度亦為適當。是 檢察官及被告二人以原審判決緩刑之諭知不當提起上訴， 並無理由。
　㈡犯罪所得沒收部分
　　⑴檢察官上訴意旨雖以本案借款人於調詢或偵訊時證述給付 利息之數額與被告許芳美供述利息計算方式有明顯、嚴重 之落差為由，而認原審認定被告許芳美本案之犯罪所得過 低。惟依被告許芳美於本院審理時供稱：我是跟金主借錢 來給這些業者，這些業主給的費用包括開設帳戶的錢、公 司登記的代辦費、政府規費、人家介紹的介紹費，扣掉我 還要給金主年息6％的利息，我實際拿到的大概就是每100 萬元400至600元而已等語（見本院卷第172頁），核與證 人林○○於本院審理時證稱：被告許芳美欠錢的時候，會跟 我借錢，利息是以年息6％計算，就我所知這些業主在簽借 據或本票時，被告的事務所會請我們代收他的代辦費、規 費、銀行的開戶金等語相符（見本院卷第175至179頁），



佐以公司為取得收受股款之證明以辦理公司登記，尚需支 出代辦業者費用、銀行帳戶開戶金、政府規費等費用，是 被告向該等業主收取之款項並非全然即為借款之利息，況 被告另需支付介紹人介紹費、向金主借款之利息等，是檢 察官徒以本案借款人於調詢或偵訊時證述給付利息之數額 與被告許芳美供述利息計算方式不一致，遽採為被告許芳 美不利之認定，尚嫌速斷。
　　⑵此外，檢察官亦未能提出其他積極證據證明被告許芳美實 際取得利息之數額，基於有利被告之認定，自應以被告許 芳美供述之情節認定其實際取得犯罪所得之數額。是檢察 官以原審判決認定被告許芳美之犯罪所得金額顯然過低為 由提起上訴，亦無理由。
　㈢綜上所述，檢察官及被告二人係就原審判決已詳細論述說明 之事項及採證認事職權之合法行使，依憑己見，再事爭執， 其等上訴均無理由，應予駁回。　　
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林岳賢提起公訴，檢察官黃芝瑋提起上訴，檢察官林弘政到庭執行職務。　　　　
中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　29　　日 刑事第七庭 審判長法　官 梁 堯 銘
法　官 王 鏗 普
法　官 羅 國 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 吳 姁 穗

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　29　　日【附件】
臺灣臺中地方法院刑事判決
109年度訴字第2011號
公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官
被　　　告　許芳美　女(民國00年0月00日生)　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號　　　　　　　　　　住臺中市○區○○○街00號　　　　　　李建　男(民國00年00月00日生)　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號　　　　　　　　　　住臺中市○區○○街0○0號



　　　　　　　　　　居臺中市○區○○街0號4樓之2上列被告因違反公司法等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第16207、22867、26604、28426、32457、32522、33687、33688、33689、33690號、108年度偵字第390、7160、10857、26056號），本院判決如下：
主 文
許芳美犯如附表二主文欄所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。緩刑伍年，並應於緩刑期間向公庫支付新臺幣參拾萬元。
李建犯如附表二主文欄所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，並應於緩刑期間向公庫支付新臺幣參拾萬元。
犯罪事實
一、許芳美、李建均為出借款項予公司負責人作為辦理設立公 司或增資登記驗資之金主，其二人與附表一所示之公司負責 人（附表一編號1、12-15所示公司負責人，由本院另行審結 ；附表一編號2-11、19所示公司負責人，經臺灣臺中地方檢 察署檢察官為緩起訴處分確定；附表一編號16、17所示公司 負責人，由臺灣臺中地方檢察署檢察官另行提起公訴；附表 一編號18所示公司負責人已歿，經臺灣臺中地方檢察署檢察 官為不起訴處分確定）均明知公司應收之股款，股東應實際 繳納，不得未實際繳納而以申請文件表明收足，而公司之資 本額變動表及股東繳納現金股款明細，屬記載公司資產、負 債、權益、收益或費損發生增減變化之會計事項，商業負責 人或主辦、經辦會計之人員，不得以不正當之方法致使發生 不實之結果，惟附表一所示之公司負責人因無力籌措設立公 司之資本額或公司增資之資本額，竟分別自行接洽或透過不 詳之人與許芳美、李建聯繫借貸款項事宜，許芳美、李建 為賺取出借款項之利息，即允諾出借款項。嗣許芳美、李建 即與附表一所示之公司負責人共同基於以申請文件表明公 司應收之股款股東已繳納、利用不正方法致使會計事項發生 不實結果及使公務員登載不實之犯意聯絡，先由附表一所示 之公司負責人提供該公司之帳戶予許芳美、李建，嗣許芳 美、李建即依各公司負責人所需之資本額，分別以李建之 台中商銀行帳號000000000000號帳戶、林佳達之台中商業銀 行帳號000000000000號帳戶及許○○之台中商業銀行00000000 0000號帳戶匯款至各該公司帳戶，作成該公司形式上已收足 股東所繳納股款之不實外觀後，再由許芳美、李建於附表



一所示之日期，自附表一所示之公司帳戶內，將前揭出借之 款項全數領出，匯回李建、林佳達或許○○之上開帳戶（設 立或增資公司登記之負責人/身分、公司名稱/不資驗資帳戶 帳號、辦理登記之性質/借款驗資金額、不實驗資資金來源/ 交易日期、不實驗資資金去向/交易日期，均詳如附表一所 示）。嗣各公司負責人取得上開不實之資料後，即將不實之 驗資帳戶存摺及內頁交易明細影本交予不知情之記帳士或會 計師事務所，虛偽表示該公司已實際收足股款後，由記帳士 或會計師事務所人員連同相關設立登記或增資登記資料，一 併交由不知情之會計師進行資本額查核簽證，使會計師依據 前開不實之資料出具資本額查核報告書，認定該公司業已確 實收足公司辦理設立登記或增資登記之股款，再交由不知情 之記帳業者持上開不實之公司會計師資本額查核報告書、資 本額變動表、股東繳納現金股款明細表、公司帳戶存摺影本 等文件，連同設立登記或增資登記申請書等文件，向臺中市 政府經濟發展局申請設立公司設立登記或增資登記，使不具 實質審查權之不知情承辦公務員，形式審核上開文件後，核 准附表一所示各公司設立登記或增資登記，並將此不實事項 登記在職務上所掌管之公文書（資本額查核簽證之會計師/ 查核報告日、辦理公司登記之主管機關/設立或增資之資本 額/核准登記日期，均詳如附表一所示），足生損害於各該 公司經營所需資本之充實，以及臺中市政府對公司登記與資 本額管理之正確性。
二、案經警察局分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查，檢察官、被告 許芳美、李建就本判決以下所引用被告以外之人於審判外 之陳述，於本院審理時均同意作為證據（見本院卷四第273 至276頁），且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以 之作為證據係屬適當，認均有證據能力。
㈡本件非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係 實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟 法第158條之4反面解釋，當有證據能力；本院亦已於審理時 依法踐行調查證據程序，自得為本院判斷之依據。



二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
　㈠上揭犯罪事實，業據被告許芳美於本院準備程序及審理程序 、被告李建於本院審理程序中坦承不諱（見本院卷二第189 至193頁、卷三第76至85頁、卷四第286至291頁），並有證 人即出借帳戶之林佳達、許○○之證述在卷可稽（證人林佳達 部分見：107年度偵字第26604號卷之臺中市調查處刑事案件 移送卷宗第83至85頁反面、本院卷四第259至268頁，證人許 ○○部分見：107年度偵字第33690號卷之臺中市調查局刑案偵 查卷宗第268至270頁、本院卷第268至272頁），復有證人即 附表一所示公司負責人林○○等人之證述暨各該公司之設立登 記（增資登記）之資料【包含公司變更登記表、股東同意書 、會計師資本額查核報告書、資本額變動表影本、股東繳納 現金股款明細表影本、公司籌備處帳戶或公司帳戶之存摺封 面及內頁交易明細影本、資本額查核委託書影本、被告李建 之台中商銀行帳號000000000000號帳戶、林佳達之台中商 業銀行南台中分行帳號000000000000號帳戶及許○○之台中商 業銀行台中分行000000000000號帳戶之交易明細、台中商銀 之存摺存款取款、存款憑條影本】（均詳如附表一證據清單 欄所示）附卷可考，足認被告許芳美、李建前揭任意性之 自白，與事實相符，應堪採信。
　㈡綜上，本案事證已臻明確，被告二人犯行均堪認定，應依法 論科。
三、論罪科刑：　　
㈠查被告二人行為後，公司法第8條、第9條雖於107年8月1日修 正公布，並自同年11月1日生效，然該等條文第1項均未修正 ，對被告即無有利或不利之情形，自無庸為新舊法比較，均 應適用現行公司法第8條、第9條之規定。另刑法第214條亦 於108年12月25日修正公布，並自同年月27日起生效，修正 前刑法第214條之法定刑規定「處3年以下有期徒刑、拘役或 500元以下罰金。」其中罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項 、第2項前段規定，換算後為新臺幣1萬5000元，修正後則規 定「處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5000元以下罰金。」前 開修正前、後條文可知，此次修正之目的，係將原本必須援 引刑法施行法第1條之1第2項而提高一定倍數後之罰金數額 ，直接明定於刑法分則之個別條文中，從而省卻迂迴適用法 律之繁瑣與不便，實質上並未變更此一犯罪類型之應刑罰性 及其法律效果，是以此部分條文之修正，僅係將原有錯綜之 法律規定化繁為簡，核與單純之文字修正無異，無關處罰之 輕重，對被告二人亦無有利或不利之影響，即非屬刑法第2 條第1項所指之法律有所變更，是依最高法院97年度第2次刑



事庭會議決議之同一法理，自不生新舊法比較之問題，而應 依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法，先予敘明。 ㈡按公司法第9條第1項應收股款股東未實際繳納，而以申請文 件表明收足之處罰規定，旨在維護公司資本充實原則與公司 資本確定原則，茍於提出申請文件時，公司股款未實際募足 ，而以暫時借資及人頭股東之方式虛偽表示股東已繳足股款 ，提出於主管機關，即與公司資本充實原則及公司資本確定 原則有所違背，無論其借用資金充作股款之時間久暫，自均 構成違反公司法第9條第1項之犯罪（最高法院96年度台上字 第4037號、102年度台上字第419號判決意旨參照）。又按公 司法第9條第1項之未繳納股款罪，已明定其行為主體為公司 負責人，又商業會計法第71條第5 款之其他利用不正當方法 ，致使會計事項或財務報表發生不實之結果罪行為主體亦須 為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理 會計事務之人員，則上開犯罪自均屬因身分或特定關係始能 成立之犯罪，故公司法第9條第1項之未繳納股款罪所稱之「 公司負責人」，及商業會計法第71條第5 款之不實會計事項 或財務報表罪所稱之「商業負責人」，均應依公司法第8 條 規定之公司負責人而為認定。次按因身分或其他特定關係成 立之罪，其共同實行者，雖無特定關係，仍以正犯論，觀諸 刑法第31條第1 項固明，但此專指該犯罪，原屬於具有一定 之身分或特定關係之人，始能成立之犯罪，而於有他人加入 、參與其犯罪之情形，縱然加入者無該特定身分或關係，仍 應同受非難，乃以法律擬制，視同具有身分之正犯，故適用 時，應併援引刑法第31條及第28條，以示論擬共同正犯之所 從出，亦即擴大正犯之範圍，使無此身分或特定關係之人， 變為可以成立身分犯罪（最高法院104年度台上字第1684號 判決意旨參照）。
㈢另按商業之資產、負債、權益、收益及費損發生增減變化之 事項，稱為會計事項，商業會計法第11條第1項定有明文。 而商業會計法第28條第1項原規定，商業通用之財務報表分 為：資產負債表、損益表、現金流量表、業主權益變動表或 累積盈虧變動表或盈虧撥補表及其他財務報表等5種，該項 於108年5月30日修正後，則將財務報表分為資產負債表、綜 合損益表、現金流量表、權益變動表等4種。因此，資本額 變動表、股東繳納現金股款明細表不論是依修正前或修正後 之規定，均不屬商業會計法第28條所稱之財務報表，然仍屬 使商業之資產發生增減變化之事項，而屬會計事項，是倘若 以不正當方法使上開文件發生不實結果，依商業會計法第11 條第1項之規定，仍應認為成立商業會計法第71條第5款之「



致會計事項不實」之罪。而商業會計法第71條規定，原含有 業務上登載不實之本質，與刑法第215條之業務上登載不實 文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合， 且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自 應優先適用商業會計法第71條之規定，不再論以刑法第215 條罪名，且為刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文 書罪之特別規定，應優先適用（最高法院94年度台上字第71 21號判決參照）。
㈣公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月1 2日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不 合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法修正 後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員 登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者， 即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議 決議意旨參照）。
㈤核被告許芳美、李建所為，均係犯公司法第9條第1項前段之 股東未實際繳納股款而以申請文件表明已收足罪、商業會計 法第71條第5 款之商業負責人利用不正當方法致使會計事項 發生不實結果罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪，共1 9罪。被告2人雖不具公司負責人、商業負責人之身分，然其 2人均明知如附表一所示之公司負責人借款係為供公司辦理 設立登記或增資登記驗資所用，其等為賺取利息，竟分別與 附表一所示公司負責人共同實行關於公司未繳納股款而以申 請文件表明收足、利用不正當方式致使會計事項發生不實結 果及使公務員登載不實之行為，故被告2人分別與附表一所 示之公司負責人間具有犯意聯絡及行為分擔，均依刑法第31 條第1項、第28條之規定，論以為共同正犯。起訴意旨雖認 被告2人為幫助犯，惟按，刑法關於正犯、從犯之區別，係 以其主觀犯意及客觀犯行資為判斷標準，凡以自己犯罪之意 思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為， 皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與 者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之 行為，始為幫助犯。查被告2人主觀上明知附表一所示之公 司負責人借款係為辦理公司設立登記或增資登記時驗資之用 ，其2人為賺取借款利息，仍貸與公司負責人所需之款項， 使各公司之帳戶中有存入公司所需資本額之交易紀錄，該公 司之負責人得以持之作為該公司已收足股東繳納股份之不實 證明，是被告許芳美、李建所為，實係附表一所示各公司 負責人得以辦理該公司設立登記或增資登記所不可或缺之要



件，故其等前開犯行，均應係以自己犯罪之意思而參與構成 要件之行為，揆諸上開說明，被告2人自非幫助犯，公訴意 旨認被告2人所為，係幫助犯乙節，容有未洽。 ㈥被告2人與附表一所示各公司負責人利用不知情之會計師進行 資本額查核，並出具附表一所示之會計師簽證查核報告書， 表明公司設立登記或增資登記之資本額業已收足，以遂行本 案使公務員登載不實之犯行，均應論以間接正犯。 ㈦又被告2人與附表一所示之公司負責人均明知該公司並未實際 收足如附表一所示之股款，為達成設立登記或增資登記之單 一目的，共同為前揭股東未實際繳納股款而以申請文件表明 已收足、商業負責人利用不正當方法致使會計事項發生不實 結果、使公務員登載不實等犯行，自應評價為一個犯罪行為 ，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應依刑法第55條前 段規定，均從一重之公司法第9條第1項前段股東未實際繳納 股款而以申請文件表明已收足罪處斷。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告許芳美、李建均明知附 表一所示公司並無籌資繳納公司設立登記或增資登記時所需 之股款，竟與各該公司負責人共同為前開犯行，紊亂主管機 關對於公司登記與資本查核之正確性，並破壞財務報表與公 司登記之公信力，且違背公司法維護公司資本充實之立法本 旨，使得交易相對人無法對於是否該公司進行交易作出適切 資力評估及信用判斷，增加交易相對人交易風險，影響社會 經濟穩定；另考量被告二人犯後均坦承犯行，兼衡以被告二 人於本院自陳之教育智識程度及家庭經濟狀況（見本院卷四 第291頁）等一切情狀，暨其等犯罪之動機、目的、手段及 犯罪情節等一切情狀，分別量處如附表二主文欄所示之刑， 並均諭知易科罰金之折算標準，暨均定其應執行之刑，併諭 知易科罰金之折算標準如主文所示。
㈨緩刑之宣告：
　　被告2人均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，素行尚可，本院考 量被告2人均因貪取利息，致罹刑章，然犯後坦承犯行，足 徵其等確有悔悟之心，信被告2人經此偵審程序及刑之宣告 後，應知所警惕而無再犯之虞，故認對被告2人上開所宣告 之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規 定，併予宣告緩刑5年，以勵自新。又為使被告2人確實謹記 教訓，依法行事，爰依刑法第74條第2項第4款規定，諭知被 告2人均應於緩刑期間內向公庫支付新臺幣（下同）30萬元 。若被告2人違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難 收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之



1第1項第4款規定，撤銷緩刑之宣告，附此敘明。四、沒收部分：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項分 別定有明文。查，被告許芳美供稱：本案附表一所示公司負 責人向其借款之利息計算方式，是每100萬元收取400元到60 0元，其借款予附表一所示公司之利息數額如其所提出之明 細表；欣鋼公司部分，1千萬元資金可以收得6千元；前開利 息均由其取得，並未給被告李建等語（見本院卷三第77頁 、卷四第292頁），並提出利息計算表在卷可考（見本院卷 三第89頁），雖本案附表一所示公司負責人就交付借款利息 數額之供述，或與被告許芳美前揭供述不符，然卷內並無證 據足資證明各公司負責人所實際支付利息之數額，是當無從 單以各公司負責人之指述為認定被告許芳美取得利息之依據 。從而，本院認應以被告許芳美之供述及其所提出之利息計 算表為認定被告許芳美收取利息之依據。而被告許芳美上開 犯罪所得，均未據扣案，爰依前開規定，於其所犯各主文項 下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。另被告李建供稱其並未取得前揭利息等語（見