臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1796號
上 訴 人
即 被 告 廖浚佑
選任辯護人 邢建緯律師
陳婉寧律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院110年度訴字第2182號中華民國111年5月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第31045號、109年度
偵字第32660號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於量刑部分撤銷。
廖浚佑處有期徒刑貳年陸月（販賣第二級毒品部分）；又處有期徒刑貳年肆月（販賣第三級毒品部分），應執行有期徒刑貳年拾月。
事實及理由
一、按民國110年6月16日公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第 348條規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於 判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有 關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項） 。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第 3項）。」本案係於111年7月28日上訴繫屬於本院，有本院 收案戳章可憑（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其 範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。而上訴人即 被告廖浚佑（下稱被告）於本院準備程序及審理時明示僅對 原判決量刑部分上訴(見本院卷第42、154頁），是依刑事訴 訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原 判決量刑部分。
二、本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實及所犯法條、罪名詳 如第一審判決書所載，並引用之（如附件）。
三、被告上訴意旨略以：被告廖浚佑前於109年7月22日在臺中市 政府警察局第二分局（下稱第二分局）警詢時，即有供稱其 自109年4月初至109年7月9日間擔任交付毒品俗稱「小蜜蜂 」之工作，並於當日警詢交出上手為綽號「阿任」之人，嗣 於109年9月27日第二分局警詢時明確指出毒品來源為詹詠任 。而第二分局於111年8月2日以中市警二分偵字第111003600 5號函，表明被告有供出販毒集團上手為詹詠任，第二分局 並於109年10月28日移送臺中地檢署偵辦。被告於109年10月
8日在臺中市第六分局警詢時，接受是否有分別出售本案毒 品與蘇冠鴻、陳玟斳時，亦明確供述毒品來源為詹詠任，準 此，被告確有供出毒品來源為詹詠任並因而查獲，應依毒品 危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。另被告販賣第二 級毒品、販賣第三級毒品，固有不當，殊值非難。惟被告在 此之前並無任何犯罪前科，素行尚稱良好，因疫情期間未能 繳交租金，一時失慮誤罹刑典，且被告為販毒集團底層人員 ，並非主要犯罪之人，亦非大毒梟，是被告主觀上之惡性及 犯罪情節確屬輕微，故就被告主、客觀之惡性及其犯罪情節 與所犯之罪法定刑為七年以上有期徒刑相較，實有「情輕法 重」之憾，有可憫恕之處，是請依刑法第59條規定酌量減輕 其刑。
四、本院之論斷：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文。查，被告於本案偵查、原審及本院審理中，均自 白本案販賣第二級毒品、販賣第三級毒品等犯行，故就被告 前揭所犯二罪，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈡又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告或 犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有 效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒 品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或 免除其刑之寬典。查，臺中市政府警察局第六分局固先後於 111年2月22日、111年3月9日函覆原審稱：依被告於該分局 所製作之警詢筆錄供稱其上手為詹詠任，然僅供述名字，惟 無具體客觀事證可提供警方偵辦，實無法追查，而查無所獲 等語（見原審卷第45、73、77頁）。然被告於109年7月22日 警詢時即供稱：我之前在網路上認識一名綽號「小恩」之男 子，認識約3年多，今(109)年3月底左右，我主動問小恩有 無工作可以介紹給我，他就幫我牽線一名綽號「阿任」之人 ，阿任就說他有一個幫忙販賣毒品工作（當小蜜蜂)可以給 我做，我就答應他了。我從109年4月初做到7月9 日等語（ 偵字第32660號卷第393頁），而被告嗣於109年9月27日警詢 時指認「阿任」即為詹詠任（見本院卷第91、92頁），參以 臺中市第二分局於109年7月22日查獲販毒集團小蜜蜂即被告 廖浚佑涉嫌販賣毒品予黃雅慧、施博鈞，復依據被告廖浚佑 之供述於109年9月21日查獲販毒集團控機人員盧俊清，嗣經
被告於109年9月27日警詢及盧俊清於同年月22日警詢供述及 指認，該販毒集團之上手為詹詠任，嗣經該分局於109年10 月16日通知詹詠任到案說明，並於109年10月28日以中市警 二分偵字第1090043018號刑事案件報告書，移請台灣臺中地 方檢察署偵辦後，對盧俊清、被告、詹詠任等3人提起公訴 在案，此有臺中市警察局第二分局111年9月1日中市警二分 偵字第1110041638號函及其附件職務報告、盧俊清109年9月 22日警詢筆錄、被告109年9月27日警詢筆錄、臺灣臺中地方 檢察署檢察官109年度偵字第21112、22029、22419、24284 、32854號、110年度偵字第2718號起訴書可考（本院卷第55 至101頁），依上開起訴書所載犯罪事實認詹詠任自109年4 月初之某日起至109年7月9日為警查獲止，吸收被告廖浚佑 擔任販賣毒品集團之送貨人員即俗稱「小蜜蜂」等情（本院 卷第174頁），由是可認被告供出本案販賣毒品來源而有查 獲其他正犯或共犯，其所犯本案二罪衡情屬危害社會治安至 鉅，不適於免除其刑，故應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，並遞減之。
㈢至辯護人主張依刑法第59條規定減輕其刑乙節，然刑法第59 條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情 狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適 用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑 後，猶嫌過重時，始得為之，此觀刑法第60條：「依法律加 重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」之規定至 明，且是否援引刑法第59條酌減其刑，係屬事實審法院得依 職權自由裁量之事項（最高法院101年度台上字第1669號判 決意旨參照）。查被告為身心健全之人，自陳家庭經濟小康 （本院卷第163頁），竟不知潔身自愛，正常工作賺取生活 所需，明知毒品為政府明令嚴禁，他人介紹為販賣毒品集團 之送貨人員工作，猶甘於觸法，恣意為之，而以3000元代價 販賣含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非命、甲基安非 他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、依替坐侖等成分之毒 品咖啡包2包及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N, N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮等成分之毒品咖啡包2 包予蘇冠鴻，以3600元販賣第三級毒品愷他命1包（重量約2 公克）予陳玟斳，其販賣毒品之數量、金額非少，且被告擔 任小蜜蜂工作係直接與購毒者交易，顯為毒品流入市面之重 要媒介，於毒品交易過程之角色並不亞於其毒品來源，被告 所為助長毒品氾濫，嚴重危害國民健康及社會治安，依其犯 罪情節，難認在客觀上有足以引起一般同情，堪可憫恕之處 ，而被告所為前揭犯行，經依修正前毒品危害防制條例第17
條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項等規定予以遞減輕 其刑後，縱科以最低度刑即有期徒刑1年2月，已無情輕法重 之情形，是尚無從再依刑法第59條規定，酌減其刑。被告之 辯護人請求對被告依刑法第59規定酌減其刑，難認有據。 ㈣原審考量被告有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其 刑之事由，復依刑法第57條規定審酌有關之一切情狀，對被 告前揭二犯行予以量刑，固非無見。然本件確因被告供述毒 品來源而查獲其他共犯或正犯，而應就被告前揭二犯行適用 毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，如前所 述。原審未予詳查，遽認本件並無因被告供出毒品來源而查 獲其上手，而無適用上開規定減輕其刑之餘地，不無率斷。 被告對原判決量刑部分上訴，請求依刑法第59條規定酌減其 刑，固無理由，然其指摘原判決有上述可議之處，為有理由 ，自應由本院將原判決量刑部分撤銷改判。爰以行為人之責 任基礎，審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見 因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為取得毒品鋌而走險 、違法犯紀者，更不可勝計，被告竟為謀個人私利，販賣第 二、三、四級成分之毒品咖啡包、第三級毒品愷他命毒品予 他人，助長毒品之流通，危害國民身心健康及社會風氣，對 於治安亦有嚴重負面影響，所為實屬可責；然考量其犯後坦 承犯行，態度尚可，兼衡以被告自陳之教育智識程度及家庭 經濟狀況（原審卷第93至94頁、本院卷第163頁），暨考量 被告所販之毒品數量，以及本案所造成社會危害之情節等一 切情狀，就其前開二次犯行分別量處如主文第二項所示之刑 。另衡酌被告所犯上開2罪，行為時間甚為接近，犯罪之手 法與態樣相同，且販毒對象為2人等情，並參諸刑法第51條 第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，考量被告 出獄時可能之年紀及對於未來再社會化之影響，就被告所犯 前開2罪所宣告之刑，定其應執行刑如主文第二項所示。五、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、 第364條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 17 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁堯銘 法 官 羅國鴻 法 官 許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫
情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 詹于君
中 華 民 國 111 年 11 月 17 日
附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決
110年度訴字第2182號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 廖浚佑 男(民國00年0月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住臺中市○○區○○○路0000號00樓之00選任辯護人 蔡嘉容律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第31045號、109年度偵字第32660號），本院判決如下：
主 文
廖浚佑共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月，未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年貳月。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、廖浚佑明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非命、甲基安非他命為毒 品危害防制條例所公告列管之第二級毒品；愷他命、4-甲基 甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及依替坐侖為同條例 所公告列管之第三級毒品，硝西泮則屬同條例所公告列管之 第四級毒品，依法均不得持有、販賣。竟分別為以下行為： ㈠廖浚佑與真實姓名年籍不詳之人，共同基於販賣第二、三、 四級毒品以營利之犯意，由該不詳之人於民國109年5月19日 凌晨0時2分許前某時告知廖浚佑交易毒品之訊息後，廖浚佑 遂於當日凌晨0時2分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客 車至臺中市西區四川西一街，並暫時停靠路旁，蘇冠鴻隨即 上車，廖浚佑即在車上以每包新臺幣（下同）900元之價格 販賣含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非命、甲基安非 他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、依替坐侖等成分之毒 品咖啡包2包（外包裝標示為「斯斯Lemom維他命C沖飲」黃 色包裝）、每包600元價格販賣含有第三級毒品4-甲基甲基
卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮等成 分之毒品咖啡包2包（外包裝標示為「ANGEL」藍色包裝）予 蘇冠鴻，並向蘇冠鴻收取3,000元之價金。嗣蘇冠鴻甫與廖 浚佑交易完畢欲離去之際，於同日凌晨0時10分許，在臺中 市西屯區四川一街與四川西一街交岔路口處，因發現穿著制 服之警察而神情有異，經警攔檢發現蘇冠鴻持有前揭毒品咖 啡包，並當場查扣上開毒品咖啡包4包（即外包裝標示為「 斯斯Lemom維他命C沖飲」黃色包裝2包與標示為「ANGEL」藍 色包裝2包），而循線查獲上情。
㈡廖浚佑與前開真實姓名年籍不詳之人，共同基於販賣第三級 毒品愷他命以營利之犯意，由該不詳之人於109年5月28日下 午6時55分前某時，告知廖浚佑交易毒品之訊息後，廖浚佑 即於是日下午6時55分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小 客車至臺中市西區四川西一街與陳玟斳見面，並於該車上販 賣第三級毒品愷他命1包（重量約2公克）予陳玟斳，陳玟斳 則交付3600元之價金予廖浚佑。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查， 檢察官、被告廖浚佑及選任辯護人就本判決以下所引用被告 以外之人於審判外之陳述，均同意作為本案證據（見本院卷 第89頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之為 證據係屬適當，認均有證據能力。
㈡次按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依 法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性， 且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告廖浚佑於警詢、偵查及本院審理中 坦承不諱（見109 年度偵字第32660號卷【下稱第32660號偵 卷】第19至32頁、第411至414頁、本院卷第55頁、第92至93 頁），核與證人即購毒者蘇冠鴻、陳玟斳之指證相符，並有 證人即車牌號碼000-0000號自小客車之所有人林有墉之證述 在卷可稽（證人蘇冠鴻部分見：第32660號偵卷第39至45頁
、 第47至53頁、第5949號他字卷第209至211頁，證人陳玟 斳部分見：第32660號偵卷第61至69頁反面、第5949號他字 卷第257至258頁；證人林有墉部分見：第32660 號卷第77至 78頁），復有何安派出所109年10月10日職務報告、被告駕 駛車牌號碼-0000000 號與蘇冠鴻毒品交易之行進路線圖、 被告與蘇冠鴻交易毒品之路口監視器翻拍照片【時間109年5 月18日23時59分至19日0 時14分許】、109 年5 月19日蘇冠 鴻遭警方攔查之現場及扣押物品照片、蘇冠鴻住處電梯及路 口監視器翻拍照片【時間109年5月18日23時59分至19日0時1 分許】、蘇冠鴻109年5月19日自願受搜索同意書、臺中市政 府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查扣咖 啡包照片【蘇冠鴻】、被告駕駛車牌號碼-0000 號與陳玟斳 毒品交易之行進路線圖、被告與陳玟斳交易毒品之路口監視 器翻拍照片【時間109年5月28日18時54分至同日19時0分許 】、陳玟斳住處電梯及路口監視器翻拍照片【時間109 年5 月28日18時52分至同日18時55分許】、陳玟斳提供販毒者微 信帳號暱稱「SPA 會館」之截圖、警察蒐證照片、車牌號碼 000-0000號車輛詳細資料報表及使用借貸契約書2份附卷可 查（見第32660號偵卷第17至18頁、第81頁、第83至97頁、 第99至103頁上、第103頁下至109頁、第111頁、第113 至11 7 頁、第121至125頁、第139頁、第141至161頁、163至171 頁、第173至175頁、第177至201頁、第219至223頁）；且蘇 冠鴻為警查扣之毒品咖啡包，經送衛生福利部草屯療養院鑑 驗結果，分別檢出含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非 命、甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、依替坐 侖等成分（外包裝標示為「斯斯Lemom維他命C沖飲」黃色包 裝，總毛重16.21公克，開封乙包，送驗淨重7.6295公克， 驗餘淨重4.1880公克；其中4-甲基甲基卡西酮檢出純度僅2. 2%、3,4-亞甲基雙氧甲基安非命純度<1%、甲基安非他命純 度<1%、依替坐侖純度<1%，毒品純度<1%不計算純質淨重； 推估檢驗前總淨重13.9219公克，4-甲基甲基卡西酮總純質 淨重0.3063公克），及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮等成分（外包 裝標示為「ANGEL」藍色包裝，總毛重15.71公克，開封乙包 ，送驗淨重7.3350公克，驗餘淨重6.3255公克），有衛生福 利部草屯療養院109年5月27日草療鑑字第1090500367號、第 0000000000號鑑驗書各1份在卷足憑（第289至291頁、第293 至295頁），足認被告任意性之自白，與事實相符，應堪採 信。
㈡又被告於本院準備程序中自承：伊賣毒品咖啡包給蘇冠鴻，
一包可以抽成200元，此部分共獲利800元；賣愷他命的部分 ，抽成獲利200元等語（見本院卷第55頁），足證被告本案 犯行，確均有從中牟利之意圖及事實，至為甚明。 ㈢綜上，本案事證明確，被告前揭犯行，均堪以認定，應依法 論科。
三、論罪科刑：
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2 、3、4項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並新 增同法第9條第3項規定，且均自同年7月15日施行，茲比較 如下：
⒈毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項於修正前規定 ：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 00萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年 以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。 」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無 期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下 罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第 四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」經比較新舊法，修正後之新法，除販賣 第二級毒品之無期徒刑外，均提高法定刑之刑度，並未較有 利於行為人。
⒉又修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正 後之條文則為；「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑。」核其立法理由，係考量原立法之 目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被 告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判 中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上 訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後 言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故修正後新法對 於減輕其刑之要件規定較為嚴格。
⒊另毒品危害防制條例雖修正增定第9條第3項，規定「犯前5條 之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法 定刑，並加重其刑至二分之一。」然本項係屬另一獨立之犯 罪型態，依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不
溯及既往原則」，本案被告販賣混合摻有前開含有第二、三 級毒品、第三、四級毒品成分咖啡包之犯行時，既無前揭規 定，自不適用其行為後增訂之毒品危害防制條例第9條第3項 規定論處。
⒋核之本案被告販毒行為均係於前開毒品危害防制條例修正前 所為，而修正後之新法均未較有利於被告，依刑法第2條第1 項前段規定，本案應適用被告行為時即修正前毒品危害防制 條例第4條第2項、第3項、第4項、第17條第2項規定論處。 ㈡核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第2項、第3項、第4項之販賣第二級、第三級、第四級 毒品罪；犯罪事實一、㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告因販賣毒品咖啡包 而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪（至毒品咖啡包內所摻雜含有第三、 四級毒品之數量，均未達修正前毒品危害防制條例第11條第 5、6項規定之純質淨重20公克以上，另就販賣愷他命之數量 ，亦無證據證明已達純質淨重20公克以上，故就持有第三、 四級毒品部分，尚不構成持有罪，故無吸收關係可言，附此 敘明）。
㈢被告與該真實姓名年籍不詳之人間，就前揭2次販賣毒品之犯 行，俱有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈣就犯罪事實一、㈠部分，被告以一販賣行為，同時同地販賣含 有第二、三級毒品成分之毒咖啡包2包、含有第三、四級毒 品成分之毒咖啡包2包，共計4包毒咖啡包給蘇冠鴻，係屬一 行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定， 從一重之販賣第二級毒品罪處斷。
㈤刑之減輕事由：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文。查，被告於偵查及本院審理時，均自白前揭犯行 ，故就被告前揭所犯二罪，均應依修正前毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑。
⒉另辯護人雖主張本案被告業已警詢中指認上手為詹詠任，且 詹詠任因被告供述而被查獲，故應適用毒品危害防制條例第 17條第1項之規定減輕其刑等語。惟按毒品危害防制條例第 17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告或犯罪嫌疑人具體提供其 毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以 杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查
獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。其中 所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲 之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最 後審查並決定其真實性。換言之，「查獲」與「屬實」應分 別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提 供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查 核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根 據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實 ，不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。是倘若偵查 機關已說明尚未能查明被告舉發之毒品來源，或根本無從查 證者，為避免拖延訴訟，法院自可不待偵辦結果即認定並無 「因而查獲」（最高法院109年度台上字第2888號判決意旨 參照）；又毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來 源，減免其刑寬典之規定，其中所稱「供出毒品來源」，依 其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案 毒品來源」而言，且須具有先後因果關係的關聯性存在，始 足當之。若行為人所供出的資訊，與自己所犯的「本案」無 關，僅能認為提供「他案」線報，而與本案無關聯性，縱然 警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯 罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予 以減輕或免除其刑（最高法院109年度台上字第2620號判決 意旨參照之）。查，經本院發函臺灣臺中地方檢察署、臺中 市政府警察局第六分局函詢本案有無因被告供述而查獲上手 之情形，臺灣臺中地方檢察署於111年1月17日以中檢謀麗10 9偵31045字第1119005830號函函覆略以：由臺中市政府警察 局第六分局整理後回覆等語；嗣經臺中市政府警察局第分局 先後於111年2月22日、111年3月9日函覆均稱：依被告於該 分局所製作之警詢筆錄供稱其上手為詹詠任，然僅供述名字 ，惟無具體客觀事證可提供警方偵辦，實無法追查，而查無 所獲等語（見本院卷第45、73、77頁），由前揭警局函覆可 知，本案被告雖指述其上手為詹詠任，除被告之指訴外，別 無其他具體事證可供檢警追查續辦，揆諸前揭最高法院109 年度台上字第2888號判決意旨，本案既無查獲之事實，即無 毒品危害防制條例第17條第1項之適用，縱被告與詹詠任於 另案經起訴為販賣毒品之共同正犯，惟該案與本案並無關聯 性，亦不能援引上揭規定予以減輕或免除其刑，附此敘明。
⒊至辯護人主張依刑法第59條規定減輕其刑乙節，然刑法第59 條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情 狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適
用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑 後，猶嫌過重時，始得為之，此觀刑法第60條：「依法律加 重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」之規定至 明，且是否援引刑法第59條酌減其刑，係屬事實審法院得依 職權自由裁量之事項（最高法院101年度台上字第1669號判 決意旨參照）。本院考量毒品對社會秩序及國民健康危害甚 鉅，被告前曾有施用第一、二級毒品之犯行，當深知毒品對 身體造成之危害，且亦應知悉販賣毒品乃係重罪，竟仍分別 為本案販賣含有第二、三、四級毒品成分之毒品咖啡包、販 賣第三級毒品愷他命之犯行，嚴重影響社會治安；而被告就 其所為前揭犯行，已於偵查、審理中坦承犯行，均已依毒品 危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑後，則減刑後 之最低度刑依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難 認有情輕法重而有顯可憫恕之處，尚無從再依刑法第59條規 定，酌減其刑。
㈥被告前開所為2次犯行，時間、地點明顯可分，顯見各次犯 行之犯意各別，行為互殊，應以分論併罰。 ㈦爰以行為人之責任基礎，審酌被告明知毒品不僅殘害施用者 自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為取 得毒品鋌而走險、違法犯紀者，更不可勝計，被告竟為謀個 人私利，販賣第二、三、四級成分之毒品咖啡包、第三級毒 品愷他命毒品予他人，助長毒品之流通，危害國民身心健康 及社會風氣，對於治安亦有嚴重負面影響，所為實屬可責； 然考量其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡以被告於本院自陳 之教育智識程度及家庭經濟狀況（見本院卷第93至94頁）， 暨考量被告所販之毒品數量，以及本案所造成社會危害之情 節等一切情狀，就其前開二次犯行分別量處如主文所示之刑 。另衡酌被告所犯上開2罪，行為時間甚為接近，犯罪之手 法與態樣相同，且販毒對象為2人等情，並參諸刑法第51條 第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，考量被告 出獄時可能之年紀及對於未來再社會化之影響，就被告所犯 前開2罪所宣告之刑，定其應執行刑如主文所示。四、沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項分 別定有明文。查，被告供稱就犯罪事實一、㈠所示販賣含有 第二、三、四級毒品之毒品咖啡包給蘇冠鴻，一包可以抽成 200元，此部分共獲利800元；賣愷他命的部分，獲利200元 等語（見本院卷第55頁），被告前開犯罪所得，均未據扣案
，爰依前揭規定，分別於被告所犯主文項下宣告沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第55條、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官提起公訴，檢察官黃芝瑋到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 5 月 18 日 刑事第八庭 審判長法 官 高思大
法 官 陳鈴香
法 官 江文玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃珮華
中 華 民 國 111 年 5 月 18 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。