臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1690號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 游名傑
選任辯護人 張瑋妤律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院111年度訴字第164號中華民國111年4月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第13452號；移送併
辦案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第2122號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、上訴審理範圍之說明：
原審判決後，被告游名傑針對原審判決認定有罪部分均提起 上訴，嗣於民國111年11月1日本院審理時撤回本案全部上訴 ，有撤回上訴聲請書在卷可參（見本院卷第157頁），故原 審判決有罪部分業已確定，本院僅就檢察官就原審判決認定 被告無罪部分審理，先予敘明。
二、公訴意旨略以：被告游名傑基於意圖販賣而持有第一級、第 二級毒品之犯意，持有第一級毒品海洛因7包（驗前淨重1.1 1公克）及第二級毒品甲基安非他命4包（驗前淨重0.7352公 克）伺機販賣。嗣於110年10月26日為警逮捕時，扣得上開 毒品。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第5條第1、2 項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又告訴人之告訴， 係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符， 仍應調查其他證據以資審認。再認定犯罪事實，所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存 在時，即無從為有罪之認定（最高法院52年度台上字第1300 號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。再按檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟 法第161條第1項有明文規定，因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，
無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判決意旨參照）。
四、刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文 及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與 經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證 據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資 為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具 有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度台 上字第2980號判決意旨參照)。準此，下述本院採為認定被 告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，毋庸論敘 所使用之證據是否具有證據能力，先予敘明。
五、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查 中之供述；臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、毒品初驗報告、法務部調查局濫用藥物實 驗室鑑定書、衛生福利部草屯療養院鑑驗書等為其主要證據 。
六、訊據被告固承認持有上開海洛因、甲基安非他命等毒品而為 警查獲之事實，然堅詞否認涉有上開被訴之犯行，辯稱：上 開查扣的毒品都是我買來要自己施用的，不是要賣的等語。七、按販賣毒品罪，固不以販入毒品後復行賣出為必要，祇要行 為人基於販賣營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此 ，其犯罪即已完成。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為 人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利 販賣者而言，兩者成立要件並不相同。故在行為人持有毒品 並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否基於販賣營 利之意思而販入，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣 而持有毒品，或販賣毒品既遂罪責。且因上述3項犯罪行為 所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如 何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一 端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之 目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供 自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有 可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多 寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立， 遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品（最高法院10 5年度台上字第4065號、105年度台上字第1085號、101年度 台上字第160號判決意旨參照）。經查：
㈠被告於110年10月26日為警逮捕時，扣得其持有之第一級毒品 海洛因7包及第二級毒品甲基安非他命4包等情，業據被告於
警詢、偵查時所供認（見110年度偵字第13452卷《下稱偵134 52卷》第13、110頁），並有臺中市政府警察局刑事警察大隊 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及衛生福利部草屯療養院鑑 驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷為憑（見偵 13452卷第17至23、33至34、167至172、173頁），自堪認定 。
㈡而被告自98年間起即有多次施用毒品犯行經法院判刑及執行 之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院 卷第39至57頁），且本案為警查獲時採集尿液經送驗之結果 ，亦呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應， 有勘察採證同意書、臺中市政府警察局刑警大隊偵七隊委託 尿液代號、真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技 中心110年11月15日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告 可佐（見原審卷第131至135頁），則被告辯稱：上開扣案之 毒品都是我買來要自己施用的等語，尚非全屬無稽。 ㈢又被告持有上開之海洛因7包合計淨重為1.11公克、甲基安非 他命4包合計淨重為0.7352公克，數量非鉅，且每包盛裝之 毒品數量不一，亦與被告於原審審理時供稱：因為每次要施 用的量不一樣、出去的狀況也不一樣，且施用1包海洛因僅 可止癮2、3個鐘頭而已，所以才會將買回來的毒品依自己每 次施用的量分裝，隨身攜帶等語（見原審卷第274至275頁） 相符，而毒癮者倘有資力，為圖以較低成本購入、確保毒品 存量，暨避免分次購買增加為警查獲風險，遂一次購入數量 較多毒品而依自己每次施用的量分裝後攜帶在身，以備自己 隨時施用之需，亦非不無可能，自不能逕予排除上開扣案之 毒品乃被告用於秤重分裝毒品以供施用之可能性，是無從逕 以被告隨身攜帶多包毒品即推論被告主觀上具有販賣第一、 二級毒品之營利意圖。
㈣此外，本案被告除遭扣得分量非多之海洛因及甲基安非他命 外，並無扣得相關帳冊、名單、磅秤及分裝袋等足資證明被 告持有該等毒品係為供販賣之用之佐證，亦無其他證據足認 被告於遭警查獲當下有何尋覓、接洽買家之事實，尚難僅憑 被告遭警查獲當時持有該等毒品，即認其有販賣毒品以營利 之意圖。
㈤從而，依公訴人所提出之證據，並未達通常一般人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度，不能使本院就被告上開 被訴事實得有罪之確信，依「罪證有疑，利於被告」原則， 本件既不能證明被告此部分犯罪，自應為被告無罪之判決。八、原判決已詳予論述上開公訴意旨所指被告罪嫌為無罪諭知之 理由，且並未悖於經驗及論理法則，檢察官上訴意旨係就原
審依職權為證據取捨及心證形成之事項，重為爭執，俱不足 以動搖原判決之基礎，且未提出適合證明犯罪事實之積極證 據，其就此部分提起上訴並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林裕斌提起公訴，檢察官林士富提起上訴，檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 15 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 羅 國 鴻
以上正本證明與原本無異。
檢察官得提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 111 年 11 月 15 日〈附錄法條〉
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。