臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1667號
上 訴 人
即 被 告 趙杰彪
選任辯護人 蔡奕平律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
臺中地方法院111年度訴字第102號中華民國111年5月25日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第27794號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、趙杰彪明知可供組裝為可發射子彈而具有殺傷力槍砲之槍管 零件及具有殺傷力之子彈，分別屬於槍砲彈藥刀械管制條例 第4條第1項第1款、第2項及同條第1項第2款所列管之槍砲之 主要組成零件及彈藥，非經許可均不得製造、持有，竟基於 非法製造槍砲主要組成零件及非法製造子彈之犯意，於民國 109年4月間之某日起，陸續在蝦皮拍賣購物網站向不詳賣家 購得彈頭、彈殼、火藥等物，復在位於彰化縣北斗鎮之勝利 模型店內，購買未貫通之土造金屬槍管1支後，在位於○○市○ ○區○○街00號旁之鐵皮屋內，將土造金屬槍管固定於固定臺 ，再持附表編號3至5所示之工具，將該金屬槍管內之阻鐵車 通，以此方式製造如附表編號1所示之槍砲主要組成零件， 及以自行填充火藥、底火及組合彈頭、彈殼之方式，著手製 造如附表編號2所示之子彈，然因其不諳正確之製造方法， 所製成之子彈雖可擊發，但因發射動能火藥不足，均未具有 殺傷力而製造未遂。嗣於110年7月14日上午8時30分許，經 警持原審法院搜索票至其上址處所執行搜索，並扣得如附表 編號1至5所示之物，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
下列引用之供述證據、非供述證據，檢察官、被告及其辯護 人均不爭執其證據能力（見本院卷第69頁至第70頁、第110 頁至第111頁），且經本院合法調查，自得作為認定事實之 證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中 均坦承不諱（見偵卷第39至47、77至81、119至121頁、原審 卷第61、86頁，本院卷第69頁），並有原審法院110年度聲 搜字第796號搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索 扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場照片2張、贓證物照片2張 、內政部110年10月21日內授警字第1100872734號函（見偵 卷第21至27、65、99、103頁）、內政部警政署刑事警察局1 10年9月6日刑鑑字第1100079468號鑑定書及槍管、子彈照片 （見核交卷第5頁正面與反面）在卷可稽，復有扣案如附表 編號1至5所示之物可佐，足認被告自白應與事實相符，堪以 採信。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例之所謂「製造」，除初製者外，尚 包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改 變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝 即屬之（最高法院98年度台上字第2857號判決意旨參照）。 又槍砲彈藥刀械管制條例所規定之製造槍枝罪及製造槍枝未 遂罪，在處罰其製造行為，行為人主觀上有製造具有殺傷力 槍枝之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，即成立犯罪， 至於製造行為是否完成，則屬既、未遂問題，在未遂情形， 槍枝既未製作完成，自無殺傷力可言，不得以此認為其製造 行為不成立犯罪（最高法院96年度台上字第5523號判決意旨 參照）。經查，被告著手於製造槍砲主要組成零件及子彈， 並貫通製成如附表編號1所示之槍砲主要組成零件，惟所製 成如附表編號2所示之子彈因火藥動力不足，無法擊發，未 具有殺傷力，參諸前揭規定與說明，仍應分別認為係製造槍 砲主要組成零件既遂及製造子彈未遂。
㈡是核被告所為，係犯❶槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項之 非法製造槍砲之主要組成零件罪、❷同條例第12條第5項、第 1項之非法製造子彈未遂罪。又被告非法製造槍砲之主要組 成零件後，進而持有該槍砲主要組成零件之低度行為，應為 其製造之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢又非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 如果製造之客體種類相同(同為手槍，或同為子彈者)，縱令 製造完成之客體有數個(如數支手槍、數顆子彈)，仍為單純 一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時製造二不相同種類 之客體(如同時製造手槍及子彈)，則為一行為觸犯數罪名之 想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參 照）。經查，被告非法製造如附表編號2所示4顆非制式子彈
未遂，因違禁物客體種類相同，依前揭規定與說明，僅構成 單純之非法製造子彈未遂罪一罪；另被告係基於同一目的， 基於同一製造之犯意，於相近時間、同一地點，製造如附表 編號1、2所示之槍砲主要組成零件及子彈，其❶❷前後製造行 為，時間有所同重疊，地點同一，難以完全切割為二行為， 依前揭規定與說明，應認被告係以一行為同時觸犯上開非法 製造槍砲之主要組成零件罪及非法製造子彈未遂罪，為想像 競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法製造槍砲之 主要組成零件罪處斷。
㈣被告及辯護人上訴意旨:本件既然搜索時沒有發現其他槍枝零 件，僅以扣案一支槍管，也形同廢物，其行為實質上不能製 成手槍，並無危險性，並無發生結果之可能，應屬不能未遂 犯（見本院卷第17頁），及本件製造子彈部分，不能擊發， 係屬不能未遂，依法不罰，原審誤為普通未遂云云為辯（見 本院卷第19頁）。惟按刑法第26條所謂「不能犯」（或不能 未遂），係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果 ，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質 上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之 危險，始足當之。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行， 其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯（ 最高法院103年度台上字第4504號判決要旨參照）。本件被 告製造槍管，既已貫通，就已經滿足製造槍枝零件罪之構成 要件，是既遂犯，並非未遂犯，更無「不能未遂犯」問題。 本件被告主觀上具有製造具有殺傷力子彈之犯意，且已著手 製造，所製造之子彈具有可擊發之完整結構，惟因火力不足 、發射動能不足，而未具有殺傷力，而未達具殺傷力之程度 （見鑑定書，核交字第2364號卷第19頁）。然「動能不足」 只是添加的火藥不足，並非行為之性質上無結果實現之可能 性。只要被告再添加足夠多的火藥在彈殼內，其發射動能就 足達到有殺傷力之標準，其行為自屬於具有危險性之普通未 遂，而非刑法第26條所規定之「行為不能發生犯罪之結果， 又無危險者」之不能未遂。辯護人為被告辯護稱：被告所製 成之子彈客觀上不具殺傷力，顯無危險性，應屬不能未遂云 云，尚難憑採。
四、刑之加重、減輕事由的審認：
㈠被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以106年 度中簡字第2617號判決處有期徒刑2月確定，於107年2月22 日以易科罰金執行完畢之事實，業據被告於原審審理時均坦 承不諱（見原審卷第82頁），並有卷附臺灣高等法院被告前 案紀錄表、刑案資料查註記錄表在卷可稽（見偵卷第6頁、
原審卷第21至22頁），其於受前揭有期徒刑執行完畢後之5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。公訴意 旨雖以被告構成累犯之前案為施用毒品案件，然其經前案徒 刑執行完畢後，本案之犯罪行為提升為對社會治安有嚴重影 響之非法製造槍砲之主要組成零件罪，顯見其前案之徒刑執 行未足以收警惕效果，請求依刑法第47條第1項規定加重其 刑等語（見原審卷第87頁），被告及辯護人則以被告本案犯 行係出於一時好奇，且未實際組裝槍枝，所犯之罪原法定本 刑即已過重，而被告構成累犯之前案係施用毒品案件，亦應 與本案係違反槍砲彈藥刀械管制條例無關等語置辯（見原審 卷第87至88頁），原審審酌被告構成累犯之前案與本案雖同 為侵害社會法益犯罪，且被告本案違反槍砲彈藥刀械管制條 例之罪係屬較重之罪，然姑不論被告前案構成累犯之施用毒 品案件，其先前未曾受觀察、勒戒之完整處遇，而係依舊法 先經檢察官為緩起訴處分後，嗣因故遭撤銷緩起訴處分，而 經原審依法判處罪刑，並於107年2月22日易科罰金執行完畢 ，則其所謂「受徒刑之執行完畢」，具有相當程度之偶然性 （亦即倘若被告當初係受觀察、勒戒處遇，即無構成累犯問 題，並同時涉及國家對於施用毒品者之刑事政策差異），且 本案與被告構成累犯之前案之罪質確實有別，行為態樣互殊 ，依目前檢察官就被告構成累犯應加重其刑之主張及所指出 之證明方法，就被告所犯前後2罪間之罪質差異、再犯之原 因與動機、主觀犯意所顯現之惡性等節，證明方法稍嫌薄弱 ，不能說服原審僅以被告有前述因施用毒品案件而經徒刑執 行完畢之事實，即應依刑法第47條第1項規定加重其刑，經 綜合審酌上情，爰裁量不予加重其刑。然而就被告上述構成 累犯之前案科刑及執行完畢紀錄，仍得作為原審依刑法第57 條第5款「犯罪行為人之品行」而予以負面評價之科刑審酌 資料，俾就被告所應負擔之罪責予以充分評價（最高法院11 0年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。原審已裁定不適 用累犯加重，並且於刑法第57條量刑理由中敘述「前述前科 素行紀錄等一切情狀」，故已經充分評價被告的素行與前科 。檢察官及被告對此點均未提起上訴，且被告前次是易科罰 金執行完畢，並未真正進入監獄感受失去自由的痛苦，因此 與「對刑罰感受能力薄弱」一事仍有相當差距。本院亦認同 原審裁量不予累犯加重之理由，故本件不予累犯加重。 ㈡至於辯護人雖以被告犯罪動機係出於好玩及好奇，所製造之 子彈亦未曾試射，為警查獲時表示扣案之違禁物係其欲拋棄 之物，本案法定本刑為3年以上有期徒刑顯然過重，請求能 酌量減輕其刑等語（原審卷第87至88頁、本院卷第49頁、第
68頁）。惟刑法第59條於94年2月2日之修正理由，即為防止 酌減其刑之濫用，而嚴定其適用條件，以免法定刑形同虛設 ，破壞罪刑法定原則，是此酌量減輕其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認 為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，而 濟法定刑之窮，以符罪刑相當原則。亦即必須配合法定最低 度刑觀察其刑罰責任是否相當，不得僅以刑法第57條所列之 犯罪情狀據為酌量減輕之理由。而查，被告已著手將土造金 屬槍管內之阻鐵車通，又將在網路上所購得之彈頭、彈殼、 火藥等物加以組合而著手製造子彈，所為對社會治安已具有 相當之危險性，亦即就該製成品之本身（包含在外觀型態與 功能上，見核交卷第5頁正面與反面），即已具有相當威脅 性而足以影響社會秩序，動搖一般民眾對於社會治安之信賴 感，而上開槍砲彈藥刀械管制條例所定之重刑，即係為達防 止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產安全之目 的，是被告本案行為本身及犯罪之結果，均具有相當之反社 會性，本案之法定本刑亦無顯然過重之情事，而被告上揭犯 罪之原因與動機，固然得作為科刑審酌時對於其主觀惡性嚴 重程度之重要量刑因子，然綜觀本案行為情狀，尚無顯可同 情憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情事，應無刑法第59條 之適用，併予敘明。
五、沒收之說明：
㈠被告非法製造如附表編號1所示之槍管，為槍砲彈藥刀械管制 條例第4條第1項第1款、第2項所定非經主管機關許可不得製 造、持有之槍砲主要組成零件，屬違禁物，不問屬於被告與 否，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。 ㈡被告非法製造如附表編號2所示之子彈，雖不具殺傷力而非屬 於違禁物，然係被告所有，並為其本案非法製造子彈未遂犯 行所生之物，審酌該等子彈之外觀逼真，而有遭不法使用之 危險，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。 ㈢扣案如附表編號3至5所示之物，均為被告所有，並為其持以 供本案非法製造槍砲主要組成零件及子彈所使用之工具，業 據其於原審準備程序及審理時均供述明確（見原審卷第61、 84頁），審酌該等工具遭到被告違法濫用，爰依刑法第38條 第2項前段規定，均宣告沒收之。
㈣至於其餘扣案物品均無積極證據證明與被告本案犯行有關， 爰均不予宣告沒收，附此敘明。
六、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告上開犯行事證明確，適用上開實體法等規定，審 酌被告為智慮成熟之成年人，因出於好玩及好奇，竟漠視法
令，率爾為本案非法製造槍砲之主要組成零件、非法製造子 彈等犯行，所為對於社會秩序及一般民眾之生命、身體、自 由及財產安全均具有潛在威脅及危險，自應予非難；惟審酌 被告於犯後均坦承犯行，態度尚可，且並無證據證明其有持 本案製造、持有之物從事其他不法行為，所製造之子彈因不 具有殺傷力而未遂，犯罪所生之危害幸未擴大；兼衡被告製 造、持有槍砲之主要組成零件與子彈之數量及持有時間久暫 ，暨其自陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況及前述前科素 行紀錄等一切情狀，量處有期徒刑3年3月，並就併科罰金50 000元部分諭知易服勞役之折算標準，經核認事用法核無違 誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨及辯護人為其主張雖以：被告並未分批分散製 造槍身、槍枝、撞針、轉輪、滑套、彈匣、擊錘等，以圖伺 機組合，被告無化整為零之意思，客觀上更無伺機加裝組合 之可能，所謂槍管形同廢物，應非槍砲彈藥刀械管制條例第 13條之立法處罰之對象。被告雖將槍管車通，但無組裝之犯 意，原審量刑過重，請依刑法第59條規定再予酌減；被告所 製造之子彈均無殺傷力，顯無危險性，應屬不能未遂，依法 不罰，原審認被告構成製造子彈普通未遂罪論處刑責，非無 疑義云云（見本院卷第17至第19頁、第68頁、第108至第109 頁）。惟被告所製造之子彈具有可擊發之完整結構，係因添 加火藥不足，又及時為警查獲，故未能發生犯罪之結果，而 非絕無將子彈擊發之可能。倘被告繼續嘗試、修正錯誤，確 有成功擊發子彈並具有殺傷力之可能，是屬普通未遂，而非 不能未遂，此業經詳敘如前。至被告雖始終坦認犯行，其坦 認犯行與其犯罪情狀是否情堪憫恕，及是否符合刑法第59條 減刑要件，並無相關；且被告利用附表編號4至5之工具貫通 槍管，已經符合製造槍枝零件罪構成要件，極有可能再與其 他零配件組合後，成為1把可發射子彈具殺傷力之槍枝，對 社會治安將產生極大危害，可見被告犯罪情節重大，以法定 最輕本刑有期徒刑三年來論，客觀上尚無情堪憫恕之處，自 無依刑法第59條減刑之餘地。
㈢本件原判決於量刑時業已說明，審酌上情而量處有期徒刑3年 3月，原審已基於行為人責任基礎，斟酌刑法第57條各款所 列情狀，復說明不適用刑法第59條規定予以酌減，而為刑之 量定，原判決量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量權 限，難認原判決量刑有何不當。又被告所為核屬槍砲彈藥刀 械管制條例第13條第1項之非法製造槍砲之主要組成零件罪 、同條例第12條第5項、第1項之非法製造子彈未遂罪，業經 本院審認如前，被告及辯護人仍以「不能未遂、請求依刑法
第59條酌減其刑」云云，執為上訴理由，亦無足採。綜上， 被告上訴意旨所指摘各節，均非有據，核無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官張富鈞提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 2 日 刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 黃 玉 齡
法 官 葉 明 松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 洪 宛 渝
中 華 民 國 111 年 11 月 2 日
附表：
編號 物品名稱及數量 備註 沒收否 1 槍管1枝 內政部警政署刑事警察局110年9月6日刑鑑字第1100079468號鑑定書，鑑定結果：認係已暢通之金屬槍管（可供組成具殺傷力之槍枝使用）；內政部110年10月21日內授警字第1100872734號函認屬公告之槍砲主要組成零件。 沒收 2 子彈4顆 內政部警政署刑事警察局110年9月6日刑鑑字第1100079468號鑑定書，經採樣鑑定結果認均係非制式子彈，惟不具殺傷力。 沒收 3 銼刀3支 用以供本案製造槍砲主要組成零件及製造子彈之工具（見原審卷第61、84頁）。 沒收 4 膛線刀4支 5 鑽頭3支 6 電子磅秤1臺 與本案無關（秤養殖魚用藥使用） 不沒收 7 安非他命1包 與本案無關（供自己施用） 不沒收 8 iPhone 11手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚、IMEI：00000000000000，平常聯絡使用，與本案無關） 不沒收