臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上易字第795號
上 訴 人
即 被 告 蘇琪羽（原名蘇慧玲）
上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣臺中地方法院110年度
易字第1387號中華民國111年5月24日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署109年度偵緝字第391號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理 由（如附件）。
二、上訴人即被告蘇琪羽（原名蘇慧玲，下稱被告）不服原判決 提起上訴，其上訴理由略以：
㈠原審僅依被告與告訴人賴再生簽訂之合作經營契約書中記載 「乙方（即告訴人）同意地上物搭建廠房設施工程啟造監工 及辦理所有申請合法建造取得合法使用事宜。」之契約內容 ，認告訴人係承諾搭建合法建物而非違建，故被告需先取得 土地使用承租權利始有後續取得使用執照搭建廠房之問題， 而被告未前往投標，是被告辯解係推託之詞，因此不予以採 信，實有違誤：
⒈本案被告與告訴人雙方簽訂之合作經營契約書，係針對取 得 土地後合作建設廠房一事之相關協議，為求釐清與劃分 雙 方各自之權利義務與事務分工，避免日後滋生疑義，是 上 指契約規定，僅先為規定若雙方取得土地後，廠房設施 之 啟造監工與申請合法建造事宜由告訴人負責辦理。 2.惟契約之同意並非代表事務之必然達成，原審僅憑告訴人於 契約書上之同意負責廠房設備之啟造監工與申請合法建造取 得合法使用等語，與告訴人之片面證詞，採信告訴人有申請 合法建造之真意，尚難使被告甘服。
㈡原審衡量被告前有公共危險之前科，斷定被告素行非佳，又 利用告訴人對其之信任行侵占之犯行，尚嫌率斷；惟核諸本 案侵占罪與前次所犯公共危險罪兩者罪質有明顯不同，兩者
並無直接、合理之關聯，故原審不得據以該前科紀錄，對被 告為較不利之刑度量處，是原審量處被告有期徒刑6月，猶 嫌過重等語。
三、惟查：
㈠原審已敘明如何依據被告對客觀事實不爭執之供述，及卷附 之相關證據資料，認定被告確有侵占之犯行；並就被告之辯 解，如何與事實不符而不足憑採，敘明其得心證之理由（見 原判理由欄貳、一所載），核與卷內資料相符。從而，被告 上訴均請求為無罪之判決云云，此部分業經原審於判決書中 詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理 由，原審判決尚無不當或違法之情形存在。
㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時， 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項 ，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原審依刑法第57條所定 科刑輕重應審酌之事項（包括被告之素行、犯後態度、行為 惡性、生活經濟狀況、智識程度等一切情狀）而為量刑，核 其量刑應屬妥適，且已屬從低度量刑，應予維持。被告上訴 認原審以其之公共危險前科，斷定被告素行非佳，惟該前案 與本案之侵占犯行，並無直接、合理之關聯，是原審以之為 對被告為較不利之科刑，自有不當等語。惟所謂「素行」係 屬刑法第57條第5款「犯罪行為人之品性」之一部分，為對 犯罪行為人整體品格之觀察，而其之前科資料自屬重要審查 依據，如前有犯罪紀錄，甚至前科累累，因其對於刑罰之感 應力薄弱，則法律之制裁程度自應加重，是前案並不以與本 案犯罪之罪質相同或有合理關聯為必要，只要有違反刑罰之 紀錄均可作為「素行」考量之內涵。是原審對於本案之科刑 ，顯係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所 列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，且 上開上訴事由，原審均已加以審酌，尚無濫用量刑職權之情 事，自難指為違法。
四、被告之上訴意旨，經核係置原審判決所為明白論斷於不顧， 仍持已為原判決指駁說明之陳詞再事爭辯，及對於原審法院 取捨證據與自由判斷證據證明力，及量刑之適法職權行使， 徒以自己之說詞，泛指其為違法，難認有理由。原審以被告 犯罪事證明確，對被告論處罪刑，其認事、用法及量刑核無 違誤，被人在本院未提出其他之積極證據，猶以前詞指摘原 判決不當，其之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官康淑芳提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 林 清 鈞
法 官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 涂 村 宇
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決
110年度易字第1387號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 蘇琪羽
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（109年度偵緝字第391號），本院判決如下：
主 文
蘇琪羽犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、蘇琪羽（原名蘇慧玲）於民國106年6月間，經由劉杏芬之介 紹認識賴再生。蘇琪羽向賴再生表示可全權負責辦理臺灣臺 中農田水利會（下稱臺中農田水利會）所有坐落臺中市○○區 ○○段000地號(B)土地【下稱系爭土地(B)】承租使用事務， 並於取得承租權後，與賴再生共同合作建造廠房出租。雙方 乃於106年6月13日簽定合作經營契約書，賴再生並於106年6 月14日，交付面額各為新臺幣（下同）16萬元、10萬元之支 票2紙予蘇琪羽；另交付現金34萬元予蘇琪羽作為上開辦理 土地承租事宜使用。詎蘇琪羽收受上開60萬元後，竟意圖為 自己不法之所有，基於侵占犯意，將前開款項擅自挪用，未 用作處理系爭土地承租之用。經賴再生不斷詢問後續處理狀 況，蘇琪羽均搪塞其詞，賴再生乃要求蘇琪羽返還上開交付 之款項，蘇琪羽則拒不返還，賴再生始查悉上情。二、案經賴再生委由陳鎮律師、黃麟淵律師、宋豐浚律師訴由臺 灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分 別定有明文。查本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳 述，檢察官、被告對於證據能力不爭執，同意作為證據使用 （見本院卷第213頁），於言詞辯論終結前均未聲明異議， 本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事， 依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形， 自均有證據能力。
二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性， 且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證 據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行 調查程序，檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執（ 見本院卷第213頁），堪認均有證據能力。 貳、實體部分
一、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告固坦承有與告訴人簽定合作經營契約書，約定向臺 中農田水利會取得系爭土地(B)約200坪的土地承租或使用權 ，並於106年6月14日收到告訴人交付之面額10萬元、16萬元 之支票2紙及現金34萬元，合計60萬元之款項等事實，惟矢 口否認有何侵占犯行，辯稱略以：本案約半年前證人賴培爐 跟我保證他們已經用許智雄的名字取得承租的土地，去我住 處跟我拿了5萬元，後來又收了12,000元，說會幫我更名給 告訴人，我才跟告訴人合作，後來因為告訴人表示不申請使 用執照，要違規使用，合作因此破局，我前後已還了告訴人 好幾十萬，快還完了云云。經查：
㈠被告與告訴人於106年6月13日訂定合作經營契約，並於106年 6月14日收取告訴人交付之面額10萬元、16萬元之支票2紙及 現金34萬元，業經被告供承在案，核與證人即告訴人賴再生 於偵查中證述相符（見偵卷第48頁），並有合作經營契約書 、支票2紙影本暨簽收資料、告訴人委由陳鎮律師所寄發之 存證信函2份及寄件信封影本在卷可稽（見偵卷第23頁至第4 1頁、偵緝卷第151頁至第152頁），此部分事實，首堪認定 。
㈡被告雖抗辯其於本案約半年前證人賴培爐跟其保證已用許智 雄的名字取得承租的土地，說會幫其更名給告訴人云云。惟 查：證人即告訴人賴再生於偵查中證稱略以：我經由證人劉 千惠（即劉杏芬）介紹認識被告，有簽立合作經營契約書， 在106年給付共60萬元投標金給被告，給付款項時，證人劉 千惠都有在場，60萬元是包括250坪左右土地的招標費用， 當時被告有說她認識的朋友已經取得幾坪土地了，但坪數很 少，後續會再取得200多坪，這才符合我給她60萬元的價金 的相當性，取得土地是指跟農田水利會承租土地使用，她說 第一期9年，之後還可以延長，後來我問她有沒有標，她說 還沒有開標，我問她沒有開標，錢是不是可以還給我，她說 她沒有錢等語（見偵卷第47頁至第48頁、偵緝卷第132頁至 第133頁）。及證人劉杏芬於偵查中證稱略以：我的偏名叫 千秀，他們都這樣叫我，有的會叫錯叫千惠，認識被告、告 訴人，我擔任仲介，告訴人是我的客戶，被告跟我說臺中市 神岡區中山路有一塊地，是她跟水利會取得的，她知道我擔 任仲介有客戶做二房東，她說我可以找客戶或投資者，她有 先帶我去看，我覺得不錯，在大馬路旁邊，我就說我問看看 客戶，後來我就跟告訴人介紹這塊地，我帶告訴人去看，他 看完就叫我帶他去被告那裡談合約，被告說要幫告訴人取得 那塊地，讓他可以蓋鐵皮屋租人家作二房東，告訴人說好， 本來開100萬元，告訴人說太高，後來談到60萬元成交，告 訴人有付60萬元給被告，被告說那是權利金，她會把土地的 權利轉讓給告訴人。被告跟我說前面200坪，後面200坪，共 400坪，60萬元是指前面的200坪，如果只有10幾坪就要60萬 元，我也不會介紹，被告說前面有一塊搭鐵皮的土地是她的 ，所以她有權利可以取得後面的土地，他們當時講的前面20 0坪的權利金是60萬元，當時被告取得的權利應該是10幾坪 ，她說加上後面的共200坪，她就是要以這200坪的土地轉讓 給告訴人，這200坪的土地後面還有一塊約200坪的土地，她 會慢慢取得，可以二次增建，她去取得土地，標到土地給告 訴人，變成告訴人的名字，告訴人負責蓋廠房，但被告辦2 、3個月還沒有辦好，告訴人打電話給我，叫我問被告辦得 怎樣，因為時間拖很多，被告說農田水利會會長要交接，所 以沒那麼快等語（見偵緝卷第91頁至第97頁）。互核證人賴 再生及劉杏芬之證述，足見被告收取告訴人上開60萬係約定 用於向臺中農田水利會取得約200坪之系爭土地(B)之承租使 用權無疑。
㈢又系爭土地(B)面積為732平方公尺(221.43坪)，曾在106年8 月14日由臺中農田水利會公告辦理公開標租，有意標租者均
可於期限內將標函以掛號方式投標，然於106年8月24日上開 標案開標日因無人投標而流標，且被告確未投標，此部份事 實業經被告於本院審理時供陳在案(見本院卷第219頁)，並 有臺中農田水利會109年8月18日中水財字第1090010617號函 暨檢送106年8月24日辦理臺中市○○區○○段000○地號（B）土 地公開招標相關資料、臺中農田水利會標租土地領回標函紀 錄表附卷可稽（見偵緝卷第115頁至第121頁、第199頁）， 是被告向告訴人收取60萬元後，並未投標系爭土地(B)之事 實，亦堪認定。
㈣又證人賴培爐於偵查中證稱略以：被告曾給我紅包12,000元 ，所以我曾幫她以許智雄的名義跟臺中農田水利會承租臺中 市○○區○○段000地號(A)土地【下稱系爭土地(A)】，土地約7 、8坪，核准下來後，我聯絡不上被告來過戶繳租金，後來 因為沒有繳租金，所以已經被取消承租權等語（見偵緝卷第 163頁至第165頁）；復參許智雄曾於105年4月以未註冊日期 租約申請書申租系爭土地(A)面積23平方公尺(6.96坪)，嗣 經臺中農田水利會於105年10月27日、106年2月7日、106年4 月26日三次發函催繳土地使用補償金，均未繳納，其申租案 已經臺中農田水利會於106年6月16日發函以逾期未繳納土地 補償金予以駁回，有臺中農田水利會短、中期租約申請書、 臺中農田水利會105年10月27日中水財字第1050652519號、1 06年2月7日中水財字第1060650269號、106年4月26日中水財 字第1060650733號、106年6月16日中水財字第1060651141號 函附卷可稽（見偵緝卷第181頁至第191頁）。依上開證人賴 培爐證述，堪認被告所辯已取得之土地係指以許智雄名義承 租之系爭土地(A)，然系爭土地(A)實際上僅6.96坪，顯然無 法實現合作投資中蓋工廠出租之契約目的，況且系爭土地(A )之承租權申請業已遭駁回。故被告明知其收取上開60萬元 應用於取得系爭土地(B)之承租使用權利，卻又以先前申請 之系爭土地(A)之承租權辯稱已經履行契約義務，企圖混淆 視聽，且被告在合作契約簽訂時聲稱已經取得之系爭土地(A )之使用權，然實際上系爭土地(A)之承租人卻從未更名為被 告，且承租權業已遭駁回，顯見被告欲將上開60萬元納為己 有，而有侵占之行為及不法所有之意圖甚明。
㈤又依被告與告訴人簽定之合作經營契約書記載「乙方（即告 訴人）同意地上物搭建廠房設施工程啟造監工及辦理所有申 請合法建造取得合法使用事宜。」，依上開契約內容足認告 訴人係承諾搭建合法建物而非違建，且被告需先取得系爭土 地(B)之使用承租權利始有後續取得使用執照搭建廠房之問 題，而被告自始未前往投標，已如前述，是被告辯解顯係推
託之詞，亦無足採。
㈥被告雖辯稱已經陸續歸還告訴人好幾十萬云云，然依被告正 常成年人之社會生活經驗，猶知在生意往來須簽定合作經營 契約書以保障雙方權利，然於還錢給告訴人時，卻無法提出 任何資料單據以實其說，實難認被告確有歸還告訴人款項。 ㈦綜上所述，被告辯解顯係卸責之詞，均不足採，本案事證已 臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠被告行為後，刑法第335條業於108年12月25日公布修正，並 於同年月27日生效，惟修正後刑法第335條第1項之規定，僅 係將科或併科罰金刑部分，依刑法施行法第1條之1第2項本 文規定，修正提高30倍，以增加法律明確性，罪刑並無變更 ，於本案尚不生新舊法比較之問題。是被告所涉本案犯行， 自應適用裁判時即現行刑法第335條第1項之規定。 ㈡核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。 ㈢被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主 張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序， 方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。又所謂檢察 官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察 官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之 前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、 執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞 動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋 情形）文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗 內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所 輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成 同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用 ，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察 官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方 法而謂盡其實質舉證責任(最高法院刑事大法庭110年度台上 大字地5660號裁定意旨參照)。查檢察官於起訴書及本院審 理時，就被告有何構成累犯之事實或應予加重其刑之必要， 並未主張或具體指出證明方法，揆諸上開說明，本院即無論 以被告累犯或依累犯規定加重其刑之餘地，但仍列為刑法第 57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項。 ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有公共危險之前科， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行非佳，竟利 用告訴人對其之信任，將投資款項侵占入己，行為應予非難 ，及斟酌其迄今尚未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損 害，暨被告犯後否認犯行，學識為高中肄業，現從事社工服
務，月薪大約1、2萬元，未婚，無需要扶養之人（見本院卷 第222頁）及告訴代理人請法院依法判決（見本院卷第222頁 ）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準。
三、沒收部分
被告就上開犯行所侵占之款項60萬元，為其犯罪所得，並未 扣案，且未返還告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官康淑芳提起公訴，檢察官宋恭良到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 24 日 刑事第十一庭 審判長法 官 曹錫泓
法 官 蔡汎沂
法 官 許曉怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。中 華 民 國 111 年 5 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。