臺灣高等法院民事判決
111年度重家上字第18號
上 訴 人 林中文
訴訟代理人 林佳晏
上 訴 人 林伽鎂
訴訟代理人 曾茗妮律師
丁昱仁律師
上 訴 人 林書宇
訴訟代理人 江旻書律師
參 加 人 林佳晏
被 上訴人 薛壹丰(即黃進財之承受訴訟人)
訴訟代理人 趙連泰律師
趙建和律師
上列當事人間代位請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國108
年10月31日臺灣士林地方法院第一審判決（106年度重訴字第10
號），提起上訴，本院於111年10月11日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按上訴是否合法，為法院應依職權調查之事項。查本件上訴 人林中文（下稱其名）於民國108年11月13日收受原判決， 林中文於翌日提出書狀聲明上訴，原法院於同年月22日裁定 命林中文於裁定送達後7日補繳第二審裁判費新臺幣（下同 ）22萬5,504元，該裁定於同年月29日送達林中文，林中文 於同年12月4日繳納等情，有卷附送達證書、補費裁定、收 據足參｛見原審卷二第501頁、本院109年度重家上字第5號卷 （下稱5號卷）第37至41、45頁｝。而林中文陳稱：伊於收受 原審判決後，請弟媳阮美娜幫忙上訴，收到法院補費裁定後 通知阮美娜繳費，第二審裁判費為阮美娜繳的，伊於上訴後 覺得很煩，不想再上訴等語（見本院卷第38至39、43頁）。 核與證人阮美娜證述：林中文一審敗訴後，委託伊提起上訴 ，第二審裁判費係伊刷卡代林中文繳納等語（見本院卷44至 46頁）相符，堪認林中文於法定期間已委託阮美娜提起上訴 ，並繳納第二審裁判費，本件上訴未逾上訴期間，合先敘明 。
二、被上訴人代位起訴請求分割遺產，其訴訟標的對於全體繼承
人必須合一確定，屬固有必要共同訴訟，故林中文合法提起 第二審上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力 及於同造未提起上訴之林伽鎂、林書宇（下各稱其名，合稱 林伽鎂等2人），爰併列林伽鎂等2人為上訴人。又債權人基 於民法第242條規定，代位行使債務人之權利，無再以被代 位人（即債務人）為共同被告之餘地（最高法院107年台上 字第92號判決參照）。本件被上訴人係代位林伯謙提起分割 遺產訴訟，林伯謙於訴訟繫屬中死亡，參加人林佳晏（下稱 其名）為其繼承人，惟均無列為共同被告之必要。 三、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為 據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴 訟法第182條第1項定有明文。所謂訴訟全部或一部之裁判， 以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關 係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言。若他訴訟是否成 立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即 毋庸停止。查被上訴人之被繼承人黃進財（下稱其名）執臺 灣士林地方法院（下稱士林地院）105年度司促字第7523號 支付命令（下稱系爭支付命令）聲請强制執行林伯謙之財產 （臺灣新北地方法院以105年度司執字第114107號强制執行 事件執行，下稱系爭執行事件），林佳晏就系爭執行事件提 起債務人異議之訴，主張系爭支付命令之債權為假債權，請 求撤銷系爭執行事件之强制執行程序及被上訴人不得執系爭 支付命令對林佳晏為强制執行，經新北地院以106年度訴字 第3916號判決認定黃進財對林伯謙有系爭債權而駁回其訴、 本院108年度上字第1256號判決駁回上訴及最高法院110年度 台上字第2395號裁定駁回上訴（下稱另案）確定等情，業據 本院調取前開卷證核閱無訛。另案之訴訟標的為林佳晏對系 爭執行事件之異議權，該法律關係是否成立並非本件訴訟之 先決問題。且另案已認定黃進財對林伯謙之系爭債權存在， 而就黃進財得否代位林伯謙請求上訴人分割遺產，本院本得 依法調查審認及裁判。林中文以林佳晏已對另案確定判決提 起再審之訴為由，聲請裁定停止本件訴訟程序，於法不合。貳、實體部分：
一、被上訴人主張：伊為林伯謙之債權人，對林伯謙有400萬元 之借款及代償債權（下稱系爭債權）。林伯謙之父林奇峰於 104年4月12日死亡，尚有如原判決附表一（下稱表一）所示 編號1至10之遺產（下稱系爭遺產）未分割，上訴人及林伯 謙為林奇峰之全體繼承人，應繼分各四分之一。而林伯謙除 繼承取得之系爭遺產外，無其他財產，且怠於行使系爭遺產 之分割請求權，林伯謙於106年7月25日死亡，林佳晏為唯一
繼承人，於繼承後亦怠於行使上開權利，伊為保全系爭債權 ，自得代位行使其遺產分割請求權，爰依民法第242條及第1 164條、第824條、第830條規定，求為准分割系爭遺產之判 決等語。
二、上訴人則以：
㈠林中文、林書宇：黃進財與林伯謙通謀虛偽意思製造假債權 。又黃進財無所得且無恆產，並無資力借款予林伯謙，更無 代林伯謙清償債務之能力，對林伯謙並無系爭債權。而表一 編號11至12之遺產已經林奇峰之全體繼承人協議分割完畢， 林佳晏繼承林伯謙之遺產後，亦積極與上訴人協議分割系爭 遺產中，林伯謙及林佳晏均未怠於行使權利，且非無清償能 力，被上訴人不得代位林伯謙或林佳晏行使系爭遺產分割請 求權等語，資為抗辯。
㈡林伽鎂：黃進財對林伯謙無系爭債權等語置辯。 三、林佳晏另以：林伯謙自104年起領取旭晟印鐵製罐股份有限 公司（下稱旭晟公司）配發高額之現金股利，無向他人借款 之必要，而黃進財賃屋居住，並無資力出借款項或代林伯謙 清償債務。又林伯謙生前已因病痛吸食安非他命致罹精神疾 病，其開立本票予黃進財係製造假債權或非其自由意思所為 等語。
四、原審判准系爭遺產依表一D欄所示之分割方法分配，林中文 不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴駁回。林書宇聲明同林中文。 林伽鎂就原判決無意見。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執事項：（見本院卷第188頁） ㈠林奇峰於104年4月12日死亡，上訴人及林伯謙為林奇峰之全 體繼承人，應繼分各四分之一，林伯謙於106年7月25日死亡 ，林佳晏為唯一繼承人。
㈡林奇峰尚未分割之遺產如表一編號1至10所示；表一編號11至 12業經全體繼承人協議割完畢。
㈢黃進財執系爭支付命令為執行名義聲請對林伯謙之財產為强 制執行，林佳晏提起債務人異議之訴，經另案判決林佳晏敗 訴確定。
六、兩造爭執事項：（見本院卷第189頁）
㈠黃進財對林伯謙有無系爭債權？
㈡被上訴人代位請求分割系爭遺產，是否符合代位權行使之要 件？
七、本院之判斷：
㈠關於黃進財對林伯謙有無系爭債權部分：
⒈被上訴人主張黃進財對林伯謙有系爭債權等情，業據其提出
本票、支付命令並舉證人蔡德馨、朱豔妮、李欽源（下各稱 其名，合稱蔡德馨等3人）、廖國基之證述為據。經查： ⑴黃進財持有林伯謙於104年9月20日簽發，到期日分別為105年 3月20日、同年5月20日，面額各為200萬元之本票2紙（下合 稱系爭本票），於105年6月6日執系爭本票向士林地院聲請 對林伯謙核發支付命令，經士林法院核發林伯謙應向黃進財 清償合計400萬元本息之系爭支付命令，林伯謙親收系爭支 付命令後，並未於法定期間內提出異議等情，有系爭支付命 令及確定證明書、系爭本票、臺北市政府警察局大同分局（ 下稱大同分局）函及檢送之寄存掛號登記簿可稽（見原審卷 一第235至236頁、卷二第14至16、21頁），並有支付命令影 卷足佐（證物外放）。又黃進財提起本件訴訟，主張其對林 伯謙有系爭債權，林伯謙於原審就黃進財主張之事實無意見 ，並同意黃進財代位行使分割遺產之請求，亦有準備程序筆 錄足佐（見原審卷一第183至184頁），已係自認黃進財主張 之借款及代償事實。而黃進財執系爭支付命令為執行名義聲 請對林伯謙為强制執行，林佳晏提起債務人異議之訴，且於 另案就黃進財有無系爭債權部分，為與本件相同之抗辯，經 另案逐一調查後，判決認定黃進財對林伯謙之系爭債權存在 ，將所為判斷論述於判決理由，此觀另案民事確定判決書甚 明（判決外放），並經本院依職權調取另案卷證查核無誤， 足見被上訴人與林佳晏間就此部分所為爭執均屬相同，另案 民事確定判決判斷亦無顯然違背法令或顯失公平，林佳晏復 未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，就此部分應具有爭點效 之拘束力，林佳晏就該爭點於本件訴訟不得為相反之主張。 ⑵林中文、林書宇雖以系爭本票以指印代之，爭執系爭本票之 真正云云。惟系爭本票除有林伯謙之簽名、印文外，另於票 面金額、發票人及地址欄各捺有指印一枚（見原審卷二第14 、155頁），並非僅以指印代之。又系爭本票之指印與內政 部警察署刑事警察局建檔之林伯謙指（掌）紋卡之左拇指指 紋相同，有法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書可參 （見原審卷二第228至230 頁），且證人蔡德馨等3人及廖國 基均證述系爭本票為林伯謙簽發（詳後述），而林中文於另 案證稱：林伯謙在伊父親死亡後，簽過1張本票向伊借款200 萬元，伊拿到的本票也是有簽名、蓋章、捺指印，同系爭2 紙本票之情形（見另案二審卷二第91頁），足見林伯謙於簽 發本票時，有同時簽名、蓋章及捺指印之習慣，堪認系爭本 票為林伯謙簽發。
⑶林中文另以系爭本票上林伯謙之印文與林伯謙留存於華南商 業銀行之開戶印鑑章不同，且林伯謙精神異常為由，辯稱林
伯謙非基於自由意志簽發系爭本票云云。惟查： ①按於票據上簽名者，應依票上所載文義負責。票據上之簽名 ，得以蓋章代之，為票據法第5條第1項、第6條所明定。故 發票人只須於票據上簽名或蓋章，擇一即可，且以蓋章代簽 名，並無使用留存於金融機構印鑑章之必要，而現今刻印簡 便又迅速，一般人臨時刻印蓋用於特定文件，乃社會普遍存 在之現象。系爭本票為林伯謙簽發，已如前述，林中文僅以 印文不同，抗辯系爭本票非真正云云，洵無可取。其聲請鑑 定林伯謙之筆跡，核無必要。
②林伯謙雖曾因藥物所致器質性妄想症候群、慢性器質性腦徵 候群、情感性精神病、憂鬱症、安非他命引起之精神病症接 受治療，有卷附診斷證明書足參（見原審卷二第第257至260 頁），然並未受監護或輔助宣告，且其於104年9月20日簽發 系爭本票時，精神正常且意識清醒等情，業據蔡德馨等3人 證述明確（見原審卷二第87、95、102頁）。參以林中文於 另案證稱：林伯謙過世前，有進勒戒所，常常進出療養院， 精神狀況不太好，沒在療養院時，都還是處於可以溝通的狀 態，伊跟林伯謙講話，不會答非所問，還是可以聚焦（見另 案二審卷二第93頁），足見林伯謙所罹前開病症，並未達於 無法正常為意思表示或受意思表示之程度。又林伯謙自105 年11月18日起即入新店戒治所經施行強制戒治，於106年5月 4日係經提解出庭，有本院在監在押全國紀錄表、報到單及 提還押票可參（見原審卷一第107、182、188至189頁），其 於原審出庭時精神狀況正常，非僅未抗辯系爭本票非基於其 自由意思簽發，尚且自認黃進財主張之事實，林中文前開抗 辯，要無可取。
⑷蔡德馨於原審證稱：伊17、18歲時認識林伯謙，林伯謙在83 、84年間分別向伊借款60萬元、70萬元，伊均交付現金予林 伯謙，但林伯謙都沒還錢，一直到104年4、5月間才出現表 示要按月還伊10萬元，然還了1個月後，人又不見了。幾個 月後，林伯謙拜託黃進財出面與伊處理債務，當時伊至黃進 財在士商路的事務所，在場的人有林伯謙、廖國基、朱豔妮 、李欽源，林伯謙好像想一次解決欠錢的事。黃進財希望伊 給林伯謙半年時間處理，半年內如林伯謙未還錢，黃進財會 幫林伯謙還伊120萬元，故伊將130萬元借據還給林伯謙，除 予伊的債務外，黃進財還有幫林伯謙處理其他人的債務，林 伯謙好像也欠黃進財錢。林伯謙拜託黃進財解決債務，簽立 不止1張本票給黃進財，林伯謙沒還伊錢且找不到人，半年 後黃進財拿現金120萬元予伊代償等語（見原審卷二第84至9 0頁）。
⑸朱豔妮於原審證稱：伊之配偶李國慶與黃進財是好友，跟林 伯謙認識很久。林伯謙與廖國基約於104年間到伊家裡找黃 進財，林伯謙欠黃進財一些錢，因為其父親過世，繼承遺產 ，有錢可以還黃進財，黃進財同意給林伯謙一些時間處理。 約1個月後，林伯謙向伊配偶李國慶借30萬元做假牙，伊考 慮後同意借錢給林伯謙，伊拿現金給林伯謙，交錢時李國慶 、廖國基在場，林伯謙後來沒有依約還錢，還要借70萬元， 伊詢問過黃進財之意見，因黃進財表示林伯謙確定有繼承遺 產，借錢給林伯謙無妨。且林伯謙一再拜託，伊才同意再借 70萬元給林伯謙，伊都是到銀行領款拿現金給林伯謙，林伯 謙有簽借據，但還是沒按約定還錢。104年8、9月間廖國基 載林伯謙至黃進財在士商路之事務所，當時還有李欽源、蔡 德馨在場，黃進財請伊給林伯謙半年處理，半年後如林伯謙 未處理，黃進財會負責還，伊把林伯謙簽的2張借據拿給黃 進財。當天伊有看到林伯謙就積欠伊、蔡德馨、李欽源的錢 當場簽立2張本票交給黃進財，因為黃進財要就林伯謙積欠 債務負責。半年後黃進財出面還伊100萬元等語。（見原審 卷二第91至98頁）。另朱豔妮永豐商業銀行股份有限公司之 帳戶，確於104年5月18日、同年6月10日分別有提領現金25 萬元、62萬元之紀錄，亦有其提出之帳戶往來明細可參（見 原審卷二第115至116頁），其提領時間均在林奇峰死亡之後 ，領款金額亦與證述之借貸金額相近，堪信其證述因林伯謙 有繼承之遺產可清償，才願意借款30萬元、70萬元予伯謙為 可採。
⑹李欽源於原審證稱：伊約於104年間在李國慶、朱豔妮家後 面的會所認識林伯謙，林伯謙第一次跟伊借50萬元，伊拿現 金給林伯謙，一部分是從銀行提領，一部分是家裡的錢，林 伯謙有開本票給伊，但未按時還款。後來林伯謙陸續跟伊借 了好幾次錢，伊亦幫林伯謙墊了幾次酒店的錢，每次5萬元 、10萬元不等，伊因知道林伯謙有繼承遺產，才借錢給林伯 謙。104年9月某日在朱豔妮、李國慶的家協商，在場的人還 有蔡德馨、朱豔妮、林伯謙、黃進財、廖國基，當天林伯謙 說半年內錢一定會下來，黃進財表示如果林伯謙屆時沒還， 就會幫林伯謙處理，因黃進財風評很好，伊不擔心黃進財無 法還錢，所以伊把面額50萬元本票還給林伯謙，當天結算林 伯謙欠伊85萬元，伊有看到林伯謙簽本票。半年後黃進財起 會代林伯謙還伊85萬元，伊亦有跟會等語（見原審卷二第99 至104頁）。林中文質疑李欽源證言之可靠性，聲請調取李 欽源瑞興銀行104年4月間之帳戶往來明細，及調取合會各順 位會員開立支票提示付款之證明。惟證人證述是否可採，法
院得綜合調查證據結果為判斷，本院審酌李欽源所稱林伯謙 、黃進財與林伯謙之債權人（含李欽源）協商債務清償、代 償事宜之情，與蔡德馨、朱豔妮上開證述一致，亦與證人廖 國基證述林伯謙確有欠李欽源債務之情（詳後述⑺）相符， 足認其證述為可採，並無函調之必要。
⑺廖國基於原審證稱：伊在10餘歲即認識黃進財、林伯謙，與 林伯謙是很好的朋友。伊開計程車，林伯謙在其父親過世後 ，請伊載其找朋友解決債務。伊載林伯謙去黃進財士商路的 事務所找黃進財、蔡德馨解決債務，林伯謙跟黃進財說他父 親往生了，想跟黃進財協商處理之前積欠黃進財的債務，林 伯謙與黃進財有協商出一個數字，但伊不是很清楚該數字為 何。林伯謙向朱豔妮借錢2次，伊有看到交錢的過程，伊不 知第一次借款金額，第二次好像是60、70萬元，伊有看林伯 謙拿1 、2 萬元利息給朱豔妮。林伯謙向李欽源借款50萬元 ，另因林伯謙有簽賭、喝酒、簽帳，李欽源有幫林伯謙代墊 簽賭之下注款。林伯謙欠蔡德馨錢，答應每個月要還10萬元 ，伊知道有還，但沒有還完。104年9月間，伊載林伯謙去黃 進財的事務所，林伯謙拜託黃進財幫忙協商蔡德馨等3人之 債務，當天約定等林伯謙拿到遺產後即可償還債務，要給林 伯謙半年時間處理，協商後林伯謙總共積欠債務約450萬元 左右，林伯謙開立面額各200萬元之本票共2張給黃進財，40 0萬元包含林伯謙欠黃進財的債務，因林伯謙有說不久後股 利會下來，會再給黃進財一些現金。伊拿本票正本去便利商 店影印，影本交給林伯謙。黃進財把債權憑證還給林伯謙， 林伯謙當場撕掉等語（見原審卷二第166至179頁）。 ⑻林伯謙積欠訴外人聯邦商業銀行股份有限公司、中國信託商 業銀行股份有限公司、凱基商業銀行股份有限公司、普羅米 斯顧問股份有限公司、匯誠第二資產公司債務，於104年6 月間委請證人許珮怡出面與前開債權人協商，而達成林伯謙 依序清償上開債權人7萬元、3萬元、4萬5,000元、10萬1,20 0 元、8萬5,000元之合意。協商及清償過程，均係廖國基載 林伯謙找許珮怡出面協商，許珮怡跟銀行協商後開立匯款單 ，廖國基再持匯款單去找黃進財拿錢匯款，並將收據交給許 珮怡等情，業據證人許珮怡、廖國基證述明確（見原審卷二 第81至84、176至177頁），並有財團法人金融聯合徵信中心 （下稱聯徵中心）債務清理條例前置協商專用債權人清冊（ 見原審卷二第45至47頁）及會員報送授信資料明細（見原審 卷二第131至132頁）、委任書（見原審卷二第48頁）足佐。 堪認黃進財確實代林伯謙清償其與多家銀行協商後之債務。 ⑼蔡德馨等3人證述與林伯謙、黃進財協商債務處理過程大致
相符，並經多次載送林伯謙協商債務之廖國基證述明確。參 以林伯謙本人對於系爭支付命令並未提出異議，並於本件同 意黃進財之請求。林中文於另案證述：林伯謙進勒戒所後告 訴伊有積欠黃進財錢，希望伊變賣五股土地，清償黃進財之 債務，並請伊與黃進財溝通，黃進財亦告知伊，林伯謙確有 借款，應該是有借有還，再借的狀況等情（見另案二審卷二 第92頁）。堪認被上訴人主張黃進財對林伯謙有系爭債權， 洵屬有據。
⑽林中文、林書宇雖以前開證人證述不符合部分，及證人之工 作性質、資力等情，質疑證言之可靠性。惟證人為不可代替 之證據方法，如果確係在場見聞待證事實，而其證述又非虛 偽者，自不能因其一二語之不符，即認其證言不可採信（最 高法院105年度台上字第411號判決意旨參照）。而常人對於 事實發生事務之注意及觀察，本有其能力上之限制，無法類 同攝影機或照相機般清晰，對過往事物之記憶，更恐隨時日 間隔漸趨模糊失真誤認，本難期多數在場證人證述同一場合 情節時，如錄影重播般地原貌重現，此為人之常情，無從苛 究，且若為探究客觀真實，即苛求所有證人對待證事實相關 細節鉅細靡遺精確陳述，且互核分毫不差，實無異於緣木求 魚，將致所有證言均無可信，無法落實發現真實目的，故蔡 德馨等3人證言，縱有彼此間些許細節不一致，或無法記憶 情形，亦恐係記憶所限或時間久暫等原因所致，本院綜衡所 有前開證言，林伯謙親自簽立系爭本票為真正、收受系爭支 付命令無異議、開庭自認債務等上開各節，本於經驗及論理 法則，互核認定本件事實，應認蔡德馨等3人、廖國基等證 言為可採。至借款資力，本與出借者之職業內容不必然相關 ，自無法逕以李欽源個人職業，逕論其無出借林伯謙上開款 項之資力，而被上訴人代償之款項，係以現金交付，蔡德馨 等3人受領現金後，因職業或記憶久遠關係，無法嗣後提出 相關金流，亦恐係其等工作性質、經商交易往來頻繁無從考 究確切金流，或記憶模糊所致，自無法徒憑此情即論證人證 言全無可信。故綜衡本件完整事實及林伯謙生前所為，仍應 認被上訴人已代償前開債務事實為真正，林中文、林書宇前 開置辯，均無可採。
⒉林書宇雖抗辯：蔡德馨等3人無借款證明及滙款憑證，且信任 無工作、財產之黃進財保證代償，於黃進財代償前將借款證 明返還予林伯謙，均與常情不符，及林伯謙自旭晟公司領得 豐厚之現金股利，無向他人借貸之必要云云。惟： ⑴林伯謙生前並不爭執黃進財主張之借款及代償事實，且林伯 謙歷次洽談債務，均係請廖國基載送，並由廖國基陪同在旁
，倘林伯謙並未積欠蔡德馨等3人債務，即無與之協商還款 之必要，且借款及交付金錢過程廖國基均在場見聞。而蔡德 馨等3人因林伯謙繼承數千萬元遺產，將來無不能清償之虞 ，並因與黃進財彼此互相熟識，信賴黃進財承諾如林伯謙半 年後未清償，由黃進財代負清償之責，而將林伯謙出具之借 款憑證返還給林伯謙，應係同意由黃進財承擔林伯謙之債務 。而借款憑證僅為證明借貸關係存在方法之一，無借款憑證 仍得以其他方法證明債權之存在，僅係將來有爭執時要承擔 舉證責任之風險，是要難以蔡德馨3人無借款憑證，即認其 證述有瑕疵而不可採。況前開證人均經具結，且黃進財已代 林伯謙清償蔡德馨等3人數十萬元至百餘萬元不等之債務， 難認其有干冒偽證罪風險，而為虛偽陳述之理由，其等證述 借款及協商過程，並未悖離一般常情。
⑵至於黃進財之資力為何，與黃進財有無借款予林伯謙或為其 代償，核屬二事，且無必然之因果關係，自未能以稅捐單位 之申報所得資料（見原審卷二第72至77頁），推定黃進財無 資力借款予林伯謙或系爭債權為假債權。況林伯謙向黃進財 借款及黃進財代林伯謙清償蔡德馨等3人之債務，已經林伯 謙自認在卷，林中文復於另案證述：林伯謙曾以電話及書信 告訴伊積欠黃進財債務。林伯謙於繼承後向伊借款200萬元 等情（見另案二審卷二第91至92頁），堪認林伯謙確實向黃 進財借款，且於處分繼承之遺產前，仍有借款之需求。而林 伯謙雖於104、105、106年間領取旭晟公司發放之現金股利 分別為11萬0,030元、30萬4,316元、30萬9,463元(見原審 卷二第134至137頁），然每年領取之金額在10至30餘萬元間 ，並非鉅額款項，且仍向林中文借款200萬元，而其與銀行 協商後之債務，亦係由黃進財代其為清償，足見上開現金股 利，不足以供林伯謙個人花用。是林書宇所辯林伯謙有相當 資力，無須向他人借款云云，並不可採。
⒊林中文另聲請傳喚證人佘遠霆律師、黃勝文律師證明林伯謙 夥同黃進財通謀虛偽意思表示製造假債權云云。然黃勝文律 師固於另案證述：林伯謙生前曾詢問過伊如何開立本票、製 作假金流、假債權方式，以拍賣其父親林奇峰之遺產等情（ 見另案二審卷二第259至262頁），及佘遠霆律師於另案證述 ：伊曾協助林伯謙處理債務，當時確認積欠的債務有卡債、 第三人林伶美40萬元及國有財產局、監理所之罰金分別為20 餘萬元、4萬元，林伯謙並說沒有其他私人債務，未積欠地 下錢莊或其他債務。伊查到林伯謙有欠稅3萬2,400元、聯徵 金額3、40萬元，林伯謙沒有提及積欠蔡德馨等3人債務，該 等債務應該不存在等語（見另案二審卷二第262至265頁）。
惟黃勝文、佘遠霆律師均未曾見聞林伯謙與黃進財間協商債 務之過程，林伯謙私下詢問黃勝文律師之事項，無法證明系 爭債權為假債權。而佘遠霆律師雖有代林伯謙查詢債務，及 林伯謙曾告知其債權人，惟因佘遠霆律師並未實際代林伯謙 處理債務，亦難認林伯謙已據實告知全部之債權人。故其等 於另案之證詞，均不足證明系爭債為假債權，核無傳喚之必 要。
⒋林中文提出之照片、保護令、林伯謙之書信（本院5號卷第42 7至459頁、98號卷第105頁），林伯謙傳送予江旻書律師之L INE訊息截圖｛（見原審卷二第260之1頁、本院109年度重家 上字第98號卷（下稱98號卷）93、221至231頁）｝，均未具 體提及系爭債權，自未能據以認定系爭債權並非真正，不足 為上訴人有利之證明。
㈡關於被上訴人代位請求分割系爭遺產，是否符合代位權行使 之要件部分：
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使非專屬於債務人本身之財產權，此觀民法第24 2條規定自明。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之 債，代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件 （最高法院106 年度台上字第1429號、101年度台上字第115 7號判決意旨參照）。又民法第1164條明定：繼承人得隨時 請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此 限。此項繼承人之分割遺產請求權，雖具有形成權行使之性 質，係在繼承之事實發生以後，由繼承人公同共有遺產時當 然發生，惟仍屬於財產權之一種，復非繼承人之一身專屬權 ，自非不得代位行使之權利。
⒉經查：
⑴林伯謙除繼承系爭遺產外，名下財產僅有坐落桃園市新屋區 房屋所有權應有部分2分之1之房屋，其於103年度至106年度 均無薪資所得等情，有稅務電子閘門財產所得調件明細表可 稽（見原審卷一第361至366頁、卷二第69頁）。而林伯謙因 分割取得之旭晟公司股份4萬2,000股，有公司變更登記表、 股東名簿足參（見原審卷一第97至100頁），且為兩造所不 爭執（見本院卷第188頁），在107年1月9日之價值為100萬1 ,926元，有鑑定報告書可稽（見原審卷一第343至347頁）， 顯低於系爭債權，林佳晏復自陳除繼承取得之財產外，無其 他財產（見原審卷一第374頁、本院卷第168頁），且拒絕清 償，堪認林伯謙及林佳晏均已陷於資力不足之狀態。 ⑵林奇峰於104年4月12日死亡，迄黃進財於105年10月21日提起 本件訴訟時（見原審卷一第9頁），林伯謙尚未就系爭遺產
與上訴人達成分割之協議，則被上訴人主張林伯謙怠於行使 權利，即屬有據。又林佳晏於106年7月25日繼承林伯謙之遺 產後，為免系爭遺產分割遭被上訴人强制執行，並無與上訴 人協議分割之意願，業據其陳明在卷（見原審卷一第296頁 ），亦有怠於行使權利之情事，則被上訴人為保全系爭債權 ，依民法第242條規定代位請求分割系爭遺產，即屬有據。 ⒊按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定 或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條各 有明文。而將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係， 性質上亦屬於分割遺產方法之一，究依何種方式為適當，法 院有自由裁量之權，應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、 經濟效用及全體共有人之利益等公平決之，不受當事人聲明 之拘束。查表一編號1至10之遺產，為林奇峰所遺尚未分割 之遺產，並無法律另規定或契約訂定不得分割之情形，則被 上訴人代位請求分割系爭遺產，即有理由。原審審酌系爭 遺產之特性及公平性，定表一D欄所示之分割方法，即不動 產（編號1至7）按上訴人與林佳晏之應繼分比例四分之一分 配為分別共有；編號8至10之銀行存款，按應繼分比例各分 配四分之一，符合系爭遺產之經濟利用效率及上訴人、林佳 晏之權益，且林書宇、林佳鎂對於該分割方法亦無意見（見 本院卷第187至188頁），為適當之分割方法。八、綜上所述，上訴人依民法第242條、第1164條規定，代位林 佳晏請求分割系爭遺產，並依表一D欄所示分割方法為分配 ，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決， 自無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，及另聲請傳 喚之證人、調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響 本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事 訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文 。
中 華 民 國 111 年 11 月 1 日 家事法庭
審判長法 官 王怡雯
法 官 王育珍
法 官 吳素勤
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 1 日 書記官 林敬傑
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