臺灣高等法院民事判決
111年度上字第518號
上 訴 人 羅永杰(原名羅國祥)
訴訟代理人 徐睿謙律師
被 上訴人 台北富邦商業銀行股有限公司
法定代理人 程耀輝
訴訟代理人 賴盛星律師
複 代理人 劉淑琴律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國111年2
月17日臺灣桃園地方法院110年度訴字第1134號第一審判決提起
上訴，並為訴之變更，本院於111年11月8日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項及第255條第1項第2款分別定有明文。又在第二 審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一 審就原訴所為判決，自當然失其效力，第二審法院應專就新 訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台 上字第3746號判決參照）。經查，本件上訴人於原審主張： 伊因名下坐落桃園市○○區○○段000○0地號土地（下稱系爭土 地）遭原法院110年度司執字第19319號強制執行事件（下稱 系爭執行事件）囑託地政機關辦理查封登記，始知被上訴人 所持原始執行名義即原法院於民國（下同）92年7月14日核 發之92年度司促字第29516號支付命令（下稱系爭支付命令 ），未於3個月內合法送達於伊，已失其效力，系爭支付命 令及其換發之原法院92年度執字第27464號債權憑證（下稱 系爭債權憑證）均非合法之執行名義，此屬執行名義成立前 ，有妨礙債權人請求之事由發生，且兩造間已無債權債務關 係，爰依民事訴訟法第247條第1項及強制執行法第14條第2 項規定，請求㈠確認系爭債權憑證所載之債權請求權對伊不 存在；㈡確認系爭支付命令所載之債權對伊不存在；㈢系爭執 行事件之強制執行程序應予撤銷等語（見原審卷第293、299 、300頁）。嗣於本院審理時主張：系爭支付命令未於核發
後3個月內合法送達伊，依民事訴訟法第515條第1項規定， 應已失其效力，爰變更聲明，請求：㈠確認系爭債權憑證對 伊失其效力；㈡確認系爭支付命令對伊失其效力等語（見本 院卷第195、196、253頁）。經核上訴人變更之訴與原訴均 係本於系爭支付命令是否於核發後3個月內，不能送達上訴 人而失其效力所生糾紛之同一基礎事實，依前開規定，上訴 人所為訴之變更，並無不合，應予准許，則原審就原訴所為 判決，即失其效力，本院應專就變更後之新訴為裁判。貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊前為訴外人巨臣資訊股份有限公司（下稱巨 臣公司）股東，於87年1月23日簽立保證書（下稱87年保證 書），約定就巨臣公司與被上訴人間現在及將來所負之借款 等債務，於新臺幣（下同）525萬元範圍內負連帶保證責任 。嗣巨臣公司因經營不佳，於92年間解散，被上訴人乃於92 年間依87年保證書約定，向原法院聲請對伊及巨臣公司、訴 外人江謝錦定及陳文中（下合稱巨臣公司等3人）核發支付 命令，並經原法院於92年7月14日核發系爭支付命令，命伊 與巨臣公司等3人向被上訴人連帶清償1744萬2255元本息及 違約金，系爭支付命令於92年8月12日確定。惟原法院向伊 送達系爭支付命令係由訴外人羅子錥（業於104年5月16日死 亡）以同居人身分代為收受，而羅子錥住所在「桃園市○○區 ○○路000巷0○0號」（下稱「0之0號」），與伊住所「桃園市 ○○區○○路000巷0○0號」（下稱「0之0號」）不同，羅子錥並 非與伊住居一處而共同生活之同居人，僅係伊之鄰居，私下 與伊亦無交往，復未經伊授權代為收信，羅子錥代為收受系 爭支付命令，不生補充送達之效力，且羅子錥並未將系爭支 付命令轉交予伊，系爭支付命令對伊不生送達之效力。嗣被 上訴人持系爭支付命令向原法院聲請強制執行，因執行金額 不足清償全部債權，經原法院於94年7月8日換發系爭債權憑 證。系爭支付命令於核發後3個月內，既不能送達於伊，依 民事訴訟法第515條第1項規定，已失其效力，被上訴人據以 聲請換發之系爭債權憑證亦失其效力，爰依民事訴訟法第24 7條第1項前段規定，提起本件確認之訴等語。並聲明：㈠確 認系爭債權憑證對上訴人失其效力。㈡確認系爭支付命令對 上訴人失其效力。
二、被上訴人則以：系爭支付命令送達證書記載送達之處所為上 訴人戶籍地址「0之0號」，且上訴人自承92年迄今均未變更 住所，上開送達證書既由郵務人員於「未獲會晤本人，已將 文書交與有辨別事理能力之同居人或受僱人」欄，勾選「同 居人」，並於「羅子錥」之印文旁手寫註記「兄代」字樣，
可見郵務人員於送達系爭支付命令時，認定羅子錥為上訴人 之同居人。嗣伊持系爭支付命令及系爭債權憑證為執行名義 ，聲請原法院以94年度執字第26034號強制執行事件（下稱9 4年26034號執行事件）對上訴人為強制執行，嗣併入原法院 94年度執字第20718號強制執行事件（下稱94年20718號執行 事件）執行，原法院94年12月29日第1次拍賣通知及公告、9 5年2月16日第2次拍賣通知及公告、95年3月23日第3次拍賣 通知及公告，向上訴人之戶籍地址為送達，均由羅子錥以同 居人身分代為收受，足見系爭支付命令送達時，羅子錥係上 訴人之同居人。退步言，縱認羅子錥並非上訴人之同居人， 然依訴外人即羅子錥之配偶游鳳芳於本院證述可知，羅子錥 有幫鄰居代收信件之習慣，自無代收後不將信件轉交本人之 理，且上訴人及其母親羅林敏會亦曾分別於95年6月7日、94 年9月20日親自收受94年20718號執行事件之法院文書，上訴 人均未曾就系爭支付命令及系爭債權憑證之效力提出異議， 參以伊曾於92年間持系爭支付命令為執行名義，聲請強制執 行上訴人名下坐落桃園市○○區(改制前為桃園縣○○鄉)○○○段0 000地號土地（下稱○○土地，原法院92年度執字第27464號執 行事件），該執行事件與94年20718號執行事件之執行標的 均為○○土地，而○○土地之第2順位抵押權人為上訴人配偶王 珮瑜，相關執行文書皆已送達王珮瑜，上訴人對伊以系爭支 付命令及系爭債權憑證為執行名為所為之上開執行程序，實 難諉為不知，惟其均未以系爭支付命令未合法送達為由提出 異議，足見羅子錥確有將系爭支付命令實際轉交上訴人，系 爭支付命令已合法送達上訴人等語，資為抗辯。並聲明：變 更之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第196-197頁）： ㈠上訴人於87年1月23日與富邦商業銀行（嗣於94年1月1日與台 北銀行合併後更名為被上訴人，下同）簽訂87年保證書，約 定上訴人就巨臣公司對該行現在及將來所負之借款、票款、 透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務，於525萬 元之範圍內負連帶保證責任，有87年保證書影本可稽（見原 審卷第189、190頁）。
㈡上訴人於91年5月20日與富邦商業銀行簽訂保證書（下稱91年 保證書），約定上訴人就巨臣公司對該行現在及將來所負之 借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債 務，於2000萬元之範圍內負連帶保證責任，有91年保證書影 本可稽（見原審卷第211頁）。
㈢富邦商業銀行於92年5月15日向原法院聲請對上訴人及巨臣公 司等3人於1744萬2255元之範圍内核發支付命令，聲請時檢
附87年保證書、週轉金貸款契約、借據及授信約定書，嗣經 原法院於92年7月14日核發系爭支付命令，命上訴人及巨臣 公司等3人應連帶清償被上訴人1744萬2255元本息及違約金 ，有支付命令聲請狀、系爭支命令及確定證明書可稽（見原 審卷第89-92、127-143頁）。
㈣系爭支付命令於92年7月21日對上訴人之戶籍地址「0之0號」 送達，係由羅子錥以同居人身分代為收受，羅子錥之戶 籍 地址為「0之0號」，有系爭支付命令送達證書、上訴人戶籍 謄本及羅子錥除戶謄本等影本可稽（見原審卷第145、179-1 83頁）。
㈤富邦商業銀行於92年間以系爭支付命令為執行名義向原法院 聲請強制執行（92年度執字第27464號），執行結果受償161 8萬9025元（含執行費用14萬8888元、本金與自92年2月18日 起至93年9月16日止之利息、違約金共計1604萬137元），因 執行金額不足清償債權，經原法院核發系爭債權憑證，有系 爭債權憑證影本可稽（見原審卷第33-37、147-153頁）。 ㈥被上訴人陸續於94、96、101、105及110年間，以系爭債權憑 證為執行名義，向原法院聲請強制執行（原法院94年26034 號執行事件併入94年20718號執行事件、原法院96年度執字 第47355號、101年度司執字第52918號、105年度司執字第10 1166號及系爭執行事件），現尚有債權本金314萬8153元及 其利息、違約金未獲清償，有系爭債權憑證及系爭執行事件 卷宗影本可稽（見原審卷第33-37、147-153頁）。 ㈦被上訴人於110年間以系爭債權憑證為執行名義，向原法院聲 請強制執行上訴人名下系爭土地（即系爭執行事件），因拍 賣無結果，依強制執行法第95條第2項規定，視為撤回，有 原法院民事執行處111年6月6日桃院增梅110年度司執字第19 319號函可稽（見本院卷第203頁）。
四、得心證之理由：
㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高 法院52年台上字第1240號判決先例意旨參照）。上訴人主張 ：系爭支付命令及據此換發之系爭債權憑證均對伊失其效力 乙節，既為被上訴人所否認，並以系爭債權憑證為執行名義 對上訴人聲請強制執行，兩造就系爭支付命令及系爭債權憑 證之效力既有爭執，致上訴人主觀上就私法上地位有不安狀 態，且得以確認判決除去，上訴人提起本件訴訟自有確認利 益。
㈡按訴訟文書之送達原則上須向應受送達之本人為之。送達之 處所則為應受送達人之住居所、事務所、營業所或會晤之處 所。不能向應受送達之本人為送達時，始得於應受送達人之 住居所、事務所或營業所將文書付與有辨別事理能力之同居 人或受僱人，此觀民事訴訟法第136條第1項、第137條第1項 之規定甚明。準此，除民事訴訟法規定得代收訴訟文書之送 達者外，其餘第三人代收送達均不能認已生送達之效力，必 該第三人將文書實際轉交本人受領始可視為合法送達。又民 事訴訟法第137條第1項所謂同居人，係指與應受送達人住居 一處而共同生活者而言（最高法院109年度台抗字第1079號 裁定參照）。次按支付命令逾3個月不能送達上訴人者，始 失其效力，此觀民事訴訟法第515條第1項規定即明。 ㈢上訴人主張：羅子錥並非與伊住居一處而共同生活之同居人 ，僅係伊之鄰居，私下與伊亦無交往，復未經伊授權代為收 信，羅子錥代為收受系爭支付命令，不生補充送達之效力， 且羅子錥並未將系爭支付命令轉交予伊，系爭支付命令對伊 不生送達之效力云云。惟查，系爭支付命令於92年7月21日 對上訴人之戶籍地址「0之0號」送達，係由羅子錥以同居人 身分代為收受，羅子錥之戶籍地址為「0之0號」等情，為兩 造所不爭執（見兩造不爭執之事項㈣）。依證人即羅子錥配 偶游鳳芳於本院證稱：伊與羅子錥自74年間結婚後即一直住 在「0之0號」，上訴人住在隔壁「0之0號」，兩棟建物是獨 棟沒有相通，上訴人和羅子錥不住在一起，其2人的祖父輩 或曾祖父輩是兄弟關係，兩人私下沒有什麼交往，只是隔壁 鄰居的關係。上訴人與其母親、配偶、小孩及弟弟共同住在 「0之0號」等語（見本院卷第176-178頁），固可認定羅子 錥並未與上訴人住居一處，非上訴人之同居人，惟「0之0號 」與「0之0號」房屋相鄰，證人游鳳芳復證稱：羅子錥聽到 郵差摩托車聲音就會到門口準備收信，他比較熱心，所以會 幫別人代收信件，伊有看過他代收別人的信件。系爭支付命 令送達證書上註記「兄代」不是羅子錥的字跡，其與上訴人 係遠親關係，且較上訴人年長，其經常為鄰居代收信件等語 （見本院卷第178、179頁），可知羅子錥生前有為他人代收 信件之習慣。參以羅子錥於74年間結婚後，即一直住在「0 之0號」，郵務人員因向「0之0號」送達時，不獲會晤上訴 人，該址亦無同居人或受僱人代為收受，始將系爭支付命令 交由羅子錥代為收受，並於送達證書「未獲會晤本人，已將 文書交與有辨別事理能力之同居人或受僱人」欄勾選「同居 人」及註記「兄代」字樣。另參諸原法院94年20718號執行 事件將94年12月29日拍賣通知及公告、95年2月16日拍賣通
知及公告、95年3月23日拍賣通知及公告，向上訴人之戶籍 地址「0之0號」為送達時，均係由羅子錥以同居人身分代為 收受，送達日期依序為94年11月30日、95年1月5日、95年2 月23日（見原審卷第185-187頁），惟上訴人於該執行事件 對其於各該拍賣期日前有收受法院通知乙節，並無異議，可 見羅子錥為上訴人代收法院文書後，會實際轉交予上訴人， 並無不轉交或延宕多時始轉交之情形。再佐以富邦商業銀行 於92年間即持系爭支付命令為執行名義，聲請原法院對上訴 人及巨臣公司等3人之財產為強制執行（原法院92年度執字 第27464號），因債權未獲全部受償而換發系爭債權憑證， 上訴人於上開執行程序中，就系爭支付命令之效力未提出異 議，嗣被上訴人於94年間持系爭債權憑證為執行名義，聲請 原法院對上訴人之財產為強制執行（原法院94年26034號執 行事件併入94年20718號執行事件），除前開由羅子錥代為 收受之拍賣通知及公告外，原法院94年10月13日詢價函係由 上訴人之母親羅林敏會以同居人身分代為收受（見原審卷第 231頁），假扣押查封仍未塗銷函則由上訴人於95年6月7日 親自收受（見原審卷第229頁），惟上訴人於該執行事件， 並未就系爭付命令及系爭債權憑證之效力提出異議，此為上 訴人所不爭執（見本院卷第254頁），且羅子錥係於92年7月 21日代收系爭支付命令（見原審卷第145頁），衡諸其轉交 信件通常不會延宕多時，已如前述，堪認羅子錥確有於代收 後將系爭支付命令實際轉交予上訴人，系爭支付命令並無逾 3個月未合法送達上訴人而失效之情形。上訴人遲至110年4 月7日始於系爭執行事件向原法院提起債務人異議之訴（即 原訴訟），主張系爭支付命令未於3個月內未合法送達於伊 ，已失其效力云云，難認可採。
㈣上訴人雖主張：94年20718號執行事件係由訴外人臺灣土地銀 行股份有限公司聲請對伊名下○○土地進行拍賣抵押物強制執 行程序，而被上訴人持系爭債權憑證為執行名義聲請強制執 行事件（原法院94年26034號執行事件）係於94年9月30日併 入94年20718號執行事件，94年20718號執行事件之假扣押查 封仍未塗銷函及94年10月13日詢價函，均與系爭支付命令無 關，況上開兩執行事件卷宗內並無系爭支付命令，伊無從知 悉系爭支付命令存在云云（見原審卷第309頁）。惟查，富 邦商業銀行於92年間曾持系爭支付命令為執行名義，對上訴 人聲請強制執行，上訴人並未提出異議，已如前述，且被上 訴人於94年間持系爭支付命令換發之系爭債權憑證為執行名 義，對上訴人聲請強制執行事件（原法院94年26034號執行 事件）併入94年20718號執行事件，被上訴人為94年20718號
執行事件之併案執行債權人，94年20718號執行事件先後寄 送之上開拍賣通知及公告、94年10月18日詢價函、假扣押查 封仍未塗銷函，均係於94年9月30日上開兩執行事件併案後 所為，上訴人應無不知被上訴人為併案執行債權人及其所持 原始執行名義為系爭支付命令之理，卻未提出異議，實難認 系爭支付命令有逾3個月未合法送達上訴人而失效之情形， 上訴人前開主張，要無可採。
五、綜上所述，上訴人變更之訴依民事訴訟法第241條第1項前段 規定，請求確認系爭支付命令及系爭債權憑證對其均失其效 力，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條條 ，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 29 日 民事第二十四庭
審判長法 官 鍾素鳳
法 官 陳心婷
法 官 郭俊德
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 29 日 書記官 葉國乾
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