臺灣高等法院民事判決
111年度上字第395號
上 訴 人 邱如華
訴訟代理人 湯其瑋律師
被上訴人 周宗賢(即周進益之承受訴訟人)
訴訟代理人 朱政勳律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國11
0年12月29日臺灣新北地方法院109年度訴字第3406號第一審判決
提起上訴，本院於111年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按遺囑執行人有管理遺產並為執行上必要行為之職務，其因 此項職務所為之行為，視為繼承人之代理人，民法第1215條 定有明文，故當事人死亡，而有以遺囑指定之遺囑執行人者 ，依民事訴訟法第168條之規定，其訴訟程序，即應由遺囑 執行人承受之（最高法院46年台上字第236號判決意旨參照 ）。經查，周進益提起本件訴訟後，於民國109年12月21日 死亡，此有周進益之戶籍謄本1份附卷可參（見原審卷第183 頁），又周進益曾於109年12月8日在臺灣新北地方法院所屬 民間公證人黃昭宗事務所（下稱公證人黃昭宗事務所），作 成公證遺囑（下稱系爭遺囑），依該遺囑內容所載，周進益 所有如附表所示之土地（下稱系爭土地）均由其次子周宗賢 繼承，並指定周宗賢為遺囑執行人，此亦有公證書及系爭遺 囑存卷可稽（見原審卷第321-339頁），是周進益既係本於 就系爭土地之所有權而提起本件訴訟，而系爭土地乃屬系爭 遺囑所列之遺產，則揆諸前揭規定及說明，自應由遺囑執行 人周宗賢承受訴訟。上訴人雖指稱系爭遺囑係在周進益業已 失智而無行為能力之情況下作成，自屬無效云云，並提出周 進益亞東紀念醫院檢查報告（見本院卷第43、45頁）為證。 然按無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人， 而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同，民法 第75條定有明文，規範意旨在兼顧表意人權益及交易安全。 是未受監護宣告之成年人，其非無行為能力人，其所為之意 思表示，原則上為有效，僅於意思表示在無意識或精神錯亂 中所為時方屬無效。所謂無意識，係指全然欠缺意思能力而
不能為有效之意思表示而言。是未受監護宣告之成年人，於 行為時縱不具備正常之意思能力，然未達上開全然欠缺意思 能力之程度，仍難謂其意思表示係在無意識中所為（最高法 院110年度台上字第2574號判決意旨參照）。經查，上訴人 並未舉證證明周進益於作成系爭遺囑當時，為受監護宣告之 人；又有關周進益於系爭遺囑作成當時之身心狀況，業經本 院函請公證人黃昭宗事務所提供當時之錄音錄影檔案供參， 並據其函覆稱因當天並未全程錄音錄影，故無法提供等語， 此有公證人黃昭宗事務所111年4月21日111年度新北院民公 昭字第1110421號函在卷可稽（見本院卷第131、133頁）， 惟依其檢附之現場體驗筆錄所載，周進益係在意識清楚、意 思表示自由之情況下，作成系爭遺囑（見本院卷第139頁） ，而觀諸當日拍攝之照片（見本院卷第135、137頁），可見 周進益係坐於輪椅上，與其他在場之人一起看向鏡頭，尚無 意識不清或精神狀態異常之現象，自難認周進益於系爭遺囑 作成時，有何全然欠缺意思能力而不能為意思表示之情事； 至上訴人所提亞東紀念醫院檢查報告，雖記載周進益於109 年11月10日進行檢查時：「案子提及個案有4年的記憶減退 ，而今年記憶減退的速度明顯，包括長期記憶減退（忘記案 子姓名，僅記得部分住址），時地定向退化（評估時說這是 店裡，經提示又說好像是醫院），判斷力減退（曾多次騎腳 踏車外出，但不太會分辨紅綠燈而與人相撞），理解能力較 差（指令常需重複說明才能理解）」（見本院卷第43頁）， 並於109年12月11日進行智能評鑑後評估為「輕度失智程度 」（見本院卷第45頁），然單以「輕度失智」之評鑑結果而 言，實不足以認定周進益於109年11、12月間之精神意識狀 態，已達全然無法對事務為理解、判斷、表達而喪失意思能 力之程度；況審諸周進益於109年11月17日尚得於臺灣桃園 地方法院109年度訴字第1089號塗銷最高限額抵押權事件中 親自到庭，並依法官指示當庭書寫橫式簽名30餘次，此有上 開案件訊問筆錄及簽名文件附卷可佐（見本院卷第189-191 頁），更難認其於未及1個月後之109年12月8日，即已達全 然欠缺意思能力之狀態。是上訴人所舉前開證據，既未能證 明周進益於作成系爭遺囑時，為無行為能力之人，或係在無 意識或精神錯亂中所為，其稱系爭遺囑應為無效云云，自難 認可採。從而，本件於周進益死亡後，由其遺囑執行人周宗 賢承受訴訟，於法應無不合（以下所稱被上訴人均指周宗賢 ，周進益則以其姓名稱之）。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：訴外人周弘澤（原名周郁富）與被上訴人為
兄弟關係，周進益則為其等之父。周弘澤前利用與周進益同 住之機會，未經周進益同意或授權，取得其身分證、印章、 土地權狀等，並於106年8月17日無權代理周進益將其所有之 系爭土地，設定如附表所示之最高限額抵押權予上訴人（下 稱系爭抵押權），並經上訴人持准予拍賣抵押物裁定為執行 名義，向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請以110年 度司執字第103109號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執 行事件）就系爭土地為強制執行。惟周弘澤既係無權代理周 進益設定系爭抵押權，且經周進益拒絕承認，該抵押權之設 定對周進益自不生效力；又縱認系爭抵押權之設定為有效， 其所擔保之原債權業已確定不存在，亦應塗銷其登記。周進 益死亡後，由被上訴人為周進益之遺囑執行人，爰訴請確認 系爭抵押權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求 上訴人塗銷系爭抵押權之登記，另依強制執行法第14條第2 項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序（未繫屬本 院部分，不予贅述）。
二、上訴人則以：周弘澤代理周進益設定系爭抵押權時，業已提 出周進益之身分證、土地所有權狀、印鑑章及印鑑證明等文 件，應屬有權代理，縱為無權代理，亦有表現代理之情形， 且上訴人為善意第三人，周進益自仍需負授權人之責任等語 ，資為抗辯。
三、原審就被上訴人上開請求，為其勝訴之判決。上訴人不服， 提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢 棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明： 上訴駁回（原判決關於准許被上訴人對原審被告周士勤所為 請求部分，未據周士勤提起上訴，非本院審理範圍）。四、被上訴人主張其與周弘澤為兄弟關係，周進益為其等之父， 又周弘澤曾持周進益之身分證、系爭土地所有權狀、印鑑章 、106年2月3日印鑑證明（下稱系爭印鑑證明）等，於106年 8月17日代理周進益將其所有之系爭土地設定系爭抵押權予 上訴人，上訴人並持准予拍賣抵押物裁定為執行名義，向新 北地院聲請以系爭執行事件就系爭土地為強制執行等情，業 據其提出土地登記第一類謄本、新北地院函文為證（見原審 卷第21-26、293、294頁），並有新北市樹林地政事務所提 供之土地登記申請書及相關附件存卷可參（見原審卷第91、 129-143頁），且上訴人亦無爭執，自堪信為真實。五、被上訴人主張周弘澤未經周進益授權，於106年8月17日無權 代理周進益將其所有之系爭土地，設定系爭抵押權予上訴人 ，且周進益拒絕承認該無權代理行為，故系爭抵押權之設定 對周進益應不生效力等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞
置辯。經查：
㈠周弘澤代理周進益將系爭土地設定系爭抵押權予上訴人時， 雖據其提出周進益之身分證、系爭土地所有權狀、印鑑章、 系爭印鑑證明等為據，然查，系爭印鑑證明係周弘澤於106 年2月3日持形式上為周進益於同日所出具之委任書（下稱系 爭委任書），代理周進益向新北市樹林戶政事務所申請核發 ，此有系爭委任書在卷可佐（見原審卷第35、36頁），惟周 進益否認系爭委任書中「周進益」之簽名為其所簽，而該簽 名經另案臺灣桃園地方法院109年度訴字第1089號民事事件 囑託法務部調查局（下稱調查局）與周進益無爭執之真實簽 名進行比對鑑定後，業經調查局以110年1月11日調科貳字第 11003100050號文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書回覆鑑定結果 略以：甲2類筆跡（即系爭委任書原本上之周進益簽名筆跡 ）與乙類筆跡（即其他無爭執文件上之周進益簽名筆跡）筆 劃特徵不同等語（見原審卷第225-227頁），足見系爭委任 書上關於「周進益」之簽名，應非周進益本人所為，且上訴 人復未能證明周進益有授權他人簽署系爭委任書上「周進益 」簽名之情事，自堪認系爭委任書上周進益之簽名應屬偽造 。準此，周弘澤所持有之系爭印鑑證明，既係其以偽造之系 爭委任書，向戶政事務所申辦取得，而非經周進益合法授權 所得，自無從據此認定周進益有授權周弘澤代理其設定系爭 抵押權之情事。另周弘澤單純持有周進益身分證、系爭土地 所有權狀、印鑑章之行為，亦無法證明周進益即有授權周弘 澤代為將系爭土地設定系爭抵押權予上訴人之情事，上訴人 復未能就周弘澤業已取得周進益之授權乙事，提出其他證據 以實其說，自無從認定周弘澤係有權代理周進益將系爭土地 設定系爭抵押權予上訴人。
㈡再按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人 承認，對於本人不生效力。民法第170條第1項定有明文。是 承前所述，周弘澤既係無權代理周進益設定系爭抵押權，且 經周進益拒絕承認，系爭抵押權之設定行為自對周進益不生 效力，而應認系爭抵押權不存在。
六、上訴人雖又辯稱周進益將其身分證、系爭土地所有權狀、印 鑑章等交由周弘澤保管，足使善意之上訴人信賴周弘澤業經 周進益授與代理權，周進益自應負表見代理之責云云。然按 ，由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應 負授權人之責任，固為民法第169 條前段所明定。惟該條規 定原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保 護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設。 故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權
人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授 與他人代理權之範圍內為其前提要件。本人將印章、身分證 交付他人，委託該他人辦理特定事項，除該特定事項外，該 他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅憑其持有本人之 印章、身分證，即認須由本人負表見代理授權人之責任（最 高法院110年度台上字第2610號判決意旨參照）。是周進益 縱自承有將其身分證、系爭土地所有權狀、印鑑章等交由周 弘澤保管之情事，亦不當然即屬由自己之行為表示以代理權 授與他人之情形；況周弘澤與周進益為同住之父子關係，且 周進益年事已高，則周進益將其重要之身分或財產證明文件 交由周弘澤保管，亦屬情理之常，尚非得認為此舉即屬表示 將代理權授與他人之行為，是上訴人僅以前揭事由，辯稱周 進益亦應負表見代理之責，仍非可採。
七、又按所有人對於有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民 法第767條第1項中段定有明文；另執行名義無確定判決同一 之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨 礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前 提起異議之訴，強制執行法第14條第2項亦有明定。是周弘 澤代理周進益設定之系爭抵押權既經認定不存在，前已詳述 ，被上訴人自得依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人 將系爭抵押權之登記塗銷；又上訴人以實行系爭抵押權為據 所聲請之系爭執行事件，其執行程序尚未終結（見本院卷第 363頁），被上訴人亦得依強制執行法第14條第2項規定，提 起債務人異議之訴，請求撤銷該強制執行程序。八、綜上所述，被上訴人訴請確認系爭抵押權不存在，並依民法 第767條第1項中段規定，請求上訴人將系爭抵押權之登記塗 銷，及依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行 事件之強制執行程序，均屬有據，應予准許。從而原審為上 訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 29 日 民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 張永輝
法 官 馬傲霜
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 29 日
書記官 崔青菁
附表：
編號 抵押物 所有人暨權利範圍 抵押權內容 一 新北市○○區○○段000地號土地 周進益 10000分之1840 收件年期及字號：106年樹資字第094340號 登記日期：106年8月18日 權利人：邱如華 債權額比例：全部 擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣500萬元 擔保債權確定期日：126年8月15日 債務人：周弘澤 權利標的：所有權 設定權利範圍：10000分之320 設定義務人：周進益 二 新北市○○區○○段000○0地號土地 周進益 10000分之1840 收件年期及字號：106年樹資字第094340號 登記日期：106年8月18日 權利人：邱如華 債權額比例：全部 擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣500萬元 擔保債權確定期日：126年8月15日 債務人：周弘澤 權利標的：所有權 設定權利範圍：10000分之320 設定義務人：周進益