臺灣高等法院民事判決
111年度上字第161號
上 訴 人 謝紫郁
訴訟代理人 李麗君律師
上 訴 人 李治國
被 上訴人 李志祥
訴訟代理人 李元文
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國110年9
月29日臺灣桃園地方法院110年度訴字第959號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，本院於111年8月9日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費 用之裁判均廢棄。
二、確認被上訴人依本院一Ｏ九年度上移調字第九Ｏ七號調解筆錄 第五項約定，對上訴人謝紫郁、李治國之新臺幣壹佰參拾貳 萬元違約金債權於超過新臺幣陸拾陸萬元部分不存在。三、臺灣桃園地方法院一一Ｏ年度司執字第三三五一一號執行事 件之執行程序，就被上訴人對上訴人謝紫郁、李治國上開新 臺幣壹佰參拾貳萬元違約金債權於超過新臺幣陸拾陸萬元部 分，應予撤銷。
四、被上訴人不得執本院一Ｏ九年度上移調字第九Ｏ七號調解筆錄 第五項約定，就上訴人謝紫郁、李治國之新臺幣壹佰參拾貳 萬元違約金債權於超過新臺幣陸拾陸萬元部分為強制執行。五、其餘上訴及追加之訴均駁回。
六、第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔十分 之三，餘由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人在原審起訴請求：㈠確認被上訴人執有之執行名義即 本院民國109年12月25日109年度上移調字第907號調解筆錄 （下稱系爭調解筆錄）第5項所載債權對其不存在，㈡原法院 110年度司執字第33511號損害賠償強制執行事件（下稱系爭 執行事件）之執行程序，應予撤銷。上訴後，追加請求被上 訴人不得執系爭調解筆錄對其為強制執行（見本院卷第15頁 ）。核其追加請求之基礎事實仍為系爭調解筆錄之約定，依 民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定， 應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人執系爭調解筆錄為執行名義，以李治 國未依系爭調解筆錄第2項約定，於被上訴人塗銷謝紫郁所 有坐落桃園市○○區○○○○段0000地號土地暨其上同段15736建
號建物（下合稱謝紫郁房地）之查封登記翌日起三個月內， 清償以被上訴人所有坐落桃園市○○區○○段0000○號房屋及坐 落之同段3223地號土地（下稱系爭房地）設定抵押權（下稱 系爭抵押權）所擔保之李治國借款（下稱系爭借款）及塗銷 該抵押權，被上訴人得依系爭調解筆錄第5項約定，請求謝 紫郁給付新臺幣（下同）80萬元本息，及請求上訴人2人連 帶給付違約金132萬元為由，聲請原法院對上訴人2人之財產 實施强制執行，經原法院以系爭執行事件受理。惟李治國係 因未收到被上訴人於110年1月11日塗銷謝紫郁房地查封登記 之通知，復因謝紫郁於110年4月2日收受原審110年度訴字第 422號事件定於同年月26日下午3時30分開庭通知時，誤認系 爭調解筆錄第2項所定3個月履行期限係開庭後才正式起算， 並告知李治國3個月履行期限之起算日期為110年4月2日，始 未於查封登記後3個月內即110年4月12日前清償系爭借款及 塗銷系爭抵押權，並非故意違反系爭調解筆錄第2項約定。 且系爭調解筆錄第5項約定之真義，係指李治國未清償系爭 借款、塗銷系爭抵押權時，方須支付違約金，不包含逾期履 行之情形，茲李治國已於110年5月11日履行約定，自無須支 付違約金，況該違約金約定亦有過高情形，應依民法第252 條規定予以酌減。又被上訴人未依系爭調解筆錄第5項約定 給付謝紫郁38萬元，李治國亦可主張同時履行抗辯拒絕塗銷 系爭抵押權登記，不構成給付遲延。且被上訴人拒絕偕同前 往地政事務所辦理塗銷系爭抵押權登記，亦有可歸責事由。 此外，被上訴人以上訴人須支付高額違約金為由，再次就謝 紫郁房地為強制執行，亦有違反誠信原則及權利濫用情形。 爰依強制執行法第14條第1項前段規定提起債務人異議之訴 ，請求：㈠確認被上訴人依系爭調解筆錄第5項約定所載債權 對伊不存在，㈡系爭執行事件之執行程序應予撤銷。並追加 請求被上訴人不得執系爭調解筆錄對伊為強制執行。三、被上訴人則以：伊依系爭調解筆錄約定並無通知李治國查封 登記塗銷之義務，伊於110年1月11日塗銷謝紫郁房地之查封 登記，李治國之胞姊謝紫郁已由原法院民事執行處108年度 司執字第97016號給付票款強制執行事件（系爭前案執行事 件）通知函知悉上情，並因此得於110年1月25日再以謝紫郁 房地借款1,200萬元，並設定預告登記及最高限額抵押權登 記，李治國依常情自得由謝紫郁處知悉系爭查封登記塗銷日 期。李治國逾期未清償系爭借款及塗銷系爭抵押權登記，伊 與訴外人李元文即無須連帶給付謝紫郁38萬元，李治國不得 主張同時履行抗辯。又李治國本可單獨塗銷抵押權登記，毋 須伊之協力，伊未偕同辦理並無可歸責事由。而伊係依系爭
調解筆錄之約定行使權利，再對謝紫郁房地實施強制執行並 未違反誠信原則或權利濫用。本件亦無違約金過高情事，無 須酌減等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，並為訴之追加，其 上訴及追加聲明為：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人依系爭調 解筆錄第5項所載債權對上訴人不存在。㈢系爭執行事件之執 行程序應予撤銷。㈣被上訴人不得執系爭調解筆錄對上訴人 為強制執行。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回 。
五、經查被上訴人於110年4月19日執系爭調解筆錄為執行名義， 以系爭執行事件對上訴人實施強制執行，請求謝紫郁給付80 萬元，及自108年1月7日起至清償日止，按週年利率6％計算 之利息，暨請求上訴人2人連帶給付132萬元，經執行法院查 封上訴人對第三人之債權、謝紫郁所有系爭房地，系爭執行 事件之執行程序尚未終結等情，業據本院調取系爭執行事件 案卷核閱屬實，堪信為真實。至上訴人以前揭事項為據，主 張系爭調解筆錄成立後有強制執行第14條第1項規定之消滅 、妨礙被上訴人請求之事由，提起債務人異議之訴，是否有 據，說明如下：
㈠兩造於系爭調解筆錄係約定：「一、李志祥願撤回對於系爭 謝紫郁房地之強制執行。二、李治國同意於系爭謝紫郁房地 之查封登記塗銷之翌日起三個月內清償系爭借款及協同塗銷 系爭抵押權。…五、若李治國未依上開第二項於三個月內清 償貸款及協同塗銷抵押權，除謝紫郁同意李志祥及李元文無 須給付第二項之38萬元外，謝紫郁並同意另給付李志祥80萬 元及自108年1月7日起至清償日止，按週年利率6％計算之利 息，李治國、謝紫郁並再連帶給付李志祥違約金132萬元。 」（見原審卷第53-54頁之系爭調解筆錄）。而被上訴人於1 10年1月6日撤回系爭前案執行事件之執行程序，桃園市中壢 地政事務所於110年1月11日塗銷謝紫郁房地之查封登記，故 依前揭第2項約定，李治國本應於110年4月12日前清償係爭 借款及塗銷系爭抵押權登記。惟李治國遲至110年5月11日始 清償系爭借款及於110年9月15日塗銷系爭抵押權登記（見系 爭前案執行事件卷第15-19頁之桃園市地籍異動索引、民事 撤回強制執行狀，原審卷第19、47-50頁之抵銷權塗銷同意 書、民事執行處通知系爭前案執行事件已撤回之函文、民事 執行處通知地政事務所塗銷系爭謝紫郁房地查封登記函文， 本院卷第120頁之準備程序筆錄），則被上訴人主張李治國 未依系爭調解筆錄第2項約定，於謝紫郁房地查封登記塗銷 之翌日起3個月即110年4月12日前清償系爭借款及塗銷系爭
抵押權，應為可取。
㈡上訴人雖以前稱系爭調解筆錄第2項所定3個月期限應自110年 4月26日起算、被上訴人未將塗銷謝紫郁房地查封登記之事 通知李治國、未依約給付謝紫郁38萬元、拒絕一同前往辦理 塗銷系爭抵押權登記、對謝紫郁房地再度執行違反誠信原則 、權利濫用等情為據，主張被上訴人不得執系爭調解筆錄第 5項約定所載債權，對其為強制執行云云。惟查： ⒈原審110年度訴字第422號塗銷抵押權登記事件之原告為訴 外人康燾鱗，被告為訴外人朱華楨、謝紫郁（見原審卷第 85頁之案件索引卡查詢資料），被上訴人並非該案當事人 ，是該案與系爭調解筆錄之履行，難認具關聯性。況系爭 調解筆錄已明確約定李治國之履行期限，乃「系爭謝紫郁 房地之查封登記塗銷之翌日起三個月內」，是上訴人以謝 紫郁以該案開庭通知為據，主張3個月期限應自110年4月2 6日起算，並非有據。次查，系爭調解筆錄第2項僅約定被 上訴人應塗銷謝紫郁房地之查封登記，並未約定應將塗銷 一事通知李治國，況被上訴人於110年1月6日撤回系爭前 案執行事件，民事執行處即寄送撤銷執行命令、囑託塗銷 不動產查封登記函予謝紫郁，經謝紫郁於110年1月7日收 受，桃園市中壢地政事務所於110年1月11日塗銷謝紫郁房 地之查封登記，謝紫郁復於110年1月25日以謝紫郁房地借 款1,200萬元，並設定預告登記及最高限額抵押權登記等 情，業經本院調取系爭前案執行事件卷宗核閱無誤，並有 系爭謝紫郁房地登記第一類謄本可證（見原審卷第55-59 頁），顯見謝紫郁於110年1月25日前即知悉系爭謝紫郁房 地之查封登記已塗銷，謝紫郁既為李治國之胞姐，且須與 李治國就系爭調解筆錄約定之違約金負連帶責任，豈有不 通知李治國謝紫郁房地之查封登記已經塗銷，並督促李治 國清償系爭借款及塗銷系爭抵押權登記，以避免與李治國 連帶給付違約金予被上訴人之理？是李治國陳稱不知謝紫 郁房地之查封登記已塗銷，顯與常情不符，其主張因不知 而未遵期清償系爭借款及塗銷系爭抵押權，未違反系爭調 解筆錄第2項約定云云，不足採信。
⒉系爭調解筆錄第2項後段雖約定「二、…李志祥、李元文、 謝紫郁、李治國均同意於塗銷系爭抵押權之同時，由李元 文、李志祥連帶給付謝紫郁38萬元」（見原審卷第53-54 頁），上開文字內容雖有「同時」二字，然觀諸系爭調解 筆錄第2項、第5項之前後文，可知當事人係約定李治國塗 銷系爭抵押權登記後，被上訴人及李元文連帶給付謝紫郁 38萬元，乃關於履約前後時序之約定，並非同時履行之意
，且李治國未依約於110年4月12日前清償系爭借款及塗銷 系爭抵押權登記，依系爭調解筆錄第5項約定，被上訴人 及李元文亦無須連帶給付謝紫郁38萬元，則上訴人以被上 訴人及李元文未給付謝紫郁38萬元為由，主張同時履行抗 辯拒絕塗銷系爭抵押權登記云云，並非有理。
⒊按他項權利塗銷登記除權利終止外，得由他項權利人、原 設定人或其他利害關係人提出第34條第1項所列文件，單 獨申請之，土地登記規則第145條第1項定有明文，李治國 為系爭抵押權之設定義務人（見原審卷第21頁之桃園市中 壢地政事務所他項權利證明書），自可單獨塗銷系爭抵押 權登記，是上訴人主張被上訴人拒絕一同前往辦理，致李 治國無法辦理塗銷系爭抵押權登記云云，亦屬無據。此外 ，被上訴人係依系爭調解筆錄第5項約定，請求謝紫郁給 付80萬元本息、上訴人連帶給付132萬元，乃其權利之正 當行使，雖足使上訴人喪失利益，然非以損害上訴人為主 要目的，未違反誠信原則，自不構成權利濫用（最高法院 45年台上字第105號判例參照）。
㈢上訴人另主張系爭調解筆錄第5項約定之真義，係李治國若未 清償系爭借款、塗銷系爭抵押權，方須支付違約金，不包含 逾期履行之情形，李治國既已於110年5月11日清償系爭借款 及塗銷系爭抵押權登記，故僅係給付遲延，並非拒絕履行， 自無須支付違約金云云。惟查，綜合上開調解筆錄第1、2、 5項之文字內容以觀，李治國依約應於謝紫郁房地查封登記 塗銷之翌日起3個月內清償系爭借款及塗銷系爭抵押權，若 違反約定，除被上訴人及李元文無須給付謝紫郁38萬元外， 謝紫郁需給付被上訴人80萬元本息，上訴人應再連帶給付被 上訴人違約金132萬元，並無上訴人所稱「已清償、塗銷但 逾期時無須支付違約金」約定之文字記載。另參諸系爭調解 筆錄第3、4、6項內容：「三、在完成上開第二項之前，謝 紫郁同意不取回原審109年度存字第37號提存事件之提存物 全部。四、對於原審109年度簡上字第35號民事確定判決之 金額，李志祥同意不再對謝紫郁請求。六、若在完成上開第 二項約定之前，謝紫郁即取回上開第三項之擔保金，謝紫郁 願再給付李志祥81萬元之違約金。」（見原審卷第53-54頁 ），可知當事人係就不同之紛爭一次調解成立，且附有多項 條件，應當係為督促當事人履行調解之內容，此為系爭調解 筆錄約定3個月履行期限之目的，自無上訴人所辯「已清償 、塗銷但逾期時無須支付違約金」約定之真意存在。況當事 人間若有上訴人所辯之約定真義，則第2、5項何需均特別載 明3個月履行期限，且當事人何以未於筆錄中呈現上訴人所
謂之真意，是難認於系爭調解筆錄所載文字內容外，另存有 當事人其他真意之情形。上訴人此部分主張與系爭調解筆錄 之文義明顯相悖，且與一般常情不符，不足採信。 ㈣按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。又 違約金，除當事人另有訂定外，視為因（債務）不履行而生 損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當 方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行 債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債 務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。準此，除 當事人另有訂定外，本條文所規定之違約金，應不具違約罰 之性質，而是債務不履行所生損害賠償額之預定（最高法院 99年度台上字第812號判決意旨參照）。次按約定之違約金 額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文 。查系爭調解筆錄係兩造於本院109年度上易字第965號損害 賠償事件訴訟程序中所作成，該案係被上訴人依如附件所示 之保證書為據，以上訴人未依約返還系爭房地，起訴請求上 訴人賠償200萬元（見本院外放該案卷宗），而系爭調解筆 錄關於違約金之調解內容，則係關於清償借款及塗銷抵押權 設定登記，核屬訴訟標的外之法律關係，尚不發生訴訟上和 解同一效力，即無既判力，故本院就此部分之違約金，非不 得依上開民法規定予以裁量酌減。查：
⒈系爭調解筆錄第5項中段約定「謝紫郁並同意另給付李志祥 80萬元及自108年1月7日起至清償日止，按週年利率6％計 算之利息」部分，其文字未加諸違約金之用詞，與後段「 李治國、謝紫郁並再連帶給付李志祥違約金132萬元」文 字之記載明顯不同，已難認80萬元本息部分之約定屬違約 金。又被上訴人前對謝紫郁及訴外人羅道順就附表所示本 票聲請本票裁定，經原審以108年度司票字第569號裁定准 許，被上訴人即持該本票裁定聲請強制執行謝紫郁及羅道 順之財產，經原審以系爭前案執行事件受理，並扣押其等 財產，謝紫郁及羅道順旋即提起確認本票債權不存在之訴 ，經原審108年度壢簡字第341號、109年度簡上字第35號 判決確認附表編號1、3所示本票債權之請求權不存在，並 駁回謝紫郁訴請確認附表編號2所示80萬元本票債權請求 權不存在之訴，而前開本票裁定就附表編號2所示本票係 准被上訴人對謝紫郁強制執行80萬元，及自108年1月7日 起至清償日止，按週年利率6％計算之利息（見系爭前案執 行卷第304-326、338頁），對照系爭調解筆錄第4項約定 ：「對於原審109年度簡上字第35號民事確定判決之金額 ，李志祥同意不再對謝紫郁請求。」之內容，可知系爭調
解筆錄第5項中段約定謝紫郁給付被上訴人80萬元本息， 即係該本票裁定就附表編號2所示本票准被上訴人對謝紫 郁強制執行之80萬元本息。故被上訴人依系爭調解筆錄第 5項約定請求謝紫郁給付80萬元本息，即為前開本票裁定 就附表編號2所示本票准許被上訴人強制執行之80萬元本 息，自非屬違約金，本應由上訴人依系爭調解筆錄約定為 給付，上訴人請求酌減，並非有據。
⒉系爭調解筆錄第5項後段約定「李治國、謝紫郁並再連帶給 付李志祥違約金132萬元」部分，既未約定係屬懲罰之性 質，自屬於損害賠償約定性質之違約金。查李治國為塗銷 系爭抵押權登記而清償系爭借款240萬5,767元【計算式： 338,319＋1,808,010＋259,438＝2,405,767】(見原審卷第15 頁之桃園市平鎮區農會放款還本收執聯)。依系爭調解筆 錄之約定，若上訴人遵期塗銷系爭抵押權，則被上訴人應 給付上訴人38萬元，被上訴人所獲得之利益為202萬5,767 元【計算式：2,405,767－380,000＝2,025,76 7】，反之，若上訴人未遵期塗銷系爭抵押權，上訴人除 不能獲得38萬元外，需另行給付被上訴人80萬及132萬元 ，被上訴人所獲得之利益即為250萬元【計算式：380,000 ＋800,000＋1,320,000＝2,500,000】，兩相比較下，上訴人 是否遵期塗銷系爭抵押權，被上訴人所得利益不同，而有 差異。又因本件李治國最終仍塗銷系爭抵押權登記，被上 訴人獲得清償系爭債務之利益240萬5,767元，再加計因上 訴人未遵期塗銷系爭抵押權，被上訴人所獲得之利益250 萬元，是被上訴人最終可得利益為490萬5,767元【計算式 ：2,405,767＋2,500,000＝4,905,767】，顯屬高額。爰審 酌李治國雖逾期塗銷系爭抵押權登記，然被上訴人並未受 有實際損害，及兩造簽立系爭調解筆錄前，應已盱衡自己 履約之意願、經濟能力、違約時之結果，本件違約金132 萬元之約定顯屬過高，對上訴人確屬過苛，應酌減為66萬 元較為適當。
㈤按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴，請求撤銷強制執行程序，強制執行法第14條第 1項前段定有明文。而所謂消滅債權人請求事由，係指發生 足以消滅債權人全部或一部強制執行請求權之事由，例如清 償、免除、抵銷、提存、混同、債權讓與、債務承擔、消滅 時效完成、解除條件成就等或其他類似之情事，始足當之； 所謂妨礙債權人請求事由，係指可使執行名義所載請求之全 部或一部暫難行使之事由而言，如同意延期清償、同時履行
抗辯、先訴抗辯權、留置權等（最高法院98年度台上字第18 99號判決意旨參照）。又債務人提起債務人異議之訴，並以 排除執行名義之執行力為目的，如有理由時，應宣告不許就 執行名義全部或一部為強制執行。依上，被上訴人依系爭調 解筆錄第5項約定對上訴人之132萬元違約金債權於66萬元範 圍內存在，逾66萬元部分債權不存在，上訴人主張就超過66 萬元違約金債權有消滅債權人即被上訴人請求之事由發生， 為有理由，至被上訴人對謝紫郁之80萬元債權，並非違約金 ，無從酌減，上訴人主張此部分有消滅債權人即被上訴人請 求之事由存在，則非有據，是上訴人請求確認被上訴人對其 依系爭調解筆錄第5項約定之132萬元違約金債權於超過66萬 元部分不存在，及請求撤銷系爭執行事件就被上訴人對其之 上開調解筆錄第5項約定之132萬元違約金債權於超過66萬元 部分之執行程序，暨請求被上訴人不得執系爭調解筆錄第5 項就其132萬元違約金債權於超過66萬元部分為強制執行， 均屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁 回。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第1項前段規定，請 求確認被上訴人對其依系爭調解筆錄第5項約定之132萬元違 約金債權於超過66萬元部分不存在，及請求撤銷系爭執行事 件就被上訴人對其上開違約金債權於超過66萬元部分之執行 程序，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，並非有據， 不應准許。原審就上開應准許部分所為上訴人敗訴之判決， 尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示 。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不 合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由 ，應駁回其上訴。另上訴人於本院追加請求被上訴人不得執 系爭調解筆錄第5項約定就其132萬元違約金債權於超過66萬 元部分為強制執行，為有理由，超逾此部分之請求，則難認 有據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或證據，核與判 決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理 由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 29 日 民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 林俊廷
法 官 楊惠如
附表
編 號 發票日 (民國) 票面金額 （新臺幣） 到期日 (民國) 發票人 票據號碼 1 104年4月1日 2,300,000元 未記載 謝紫郁 NO.435401 2 107年1月24日 800,000元 未記載 謝紫郁 NO.435403 3 103年6月13日 5,000,000元 106年5月30日 羅道順、謝紫郁 未記載 正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 29 日
書記官 張永中