臺灣高等法院民事判決
111年度上字第1038號
上 訴 人 蕭春美
訴訟代理人 林翰榕律師
被 上訴 人 桃園市平鎮區公所
法定代理人 陳慶仁
訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師
參 加 人 張金珍
林蔡雪
兼 上一 人
訴訟代理人 游淑慧
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國111年5
月31日臺灣桃園地方法院109年度訴字第1946號第一審判決提起
上訴，本院於111年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為桃園市○○區○○段0000、000000地號土地（ 下分稱各地號土地，合稱系爭土地）之共有人，應有部分均 為1/5。被上訴人無合法權源，竟在系爭土地上鋪設柏油及 修築水溝作為道路（下稱系爭巷道），自屬無權占有，爰依 民法第767條、第821條規定，請求被上訴人刨除系爭土地之 柏油路面，並將系爭土地返還予伊及其他共有人等語（原審 為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。上訴聲明 ：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭土地之柏油路面刨除， 將系爭土地返還予上訴人及其他共有人。
二、被上訴人則抗辯：上訴人之被繼承人葉國南同意提供系爭土 地作為門牌號碼桃園市○○區○○路000巷0弄0、0、0號房屋（ 下分稱系爭1、2、3號房屋，合稱系爭房屋）申請建築臨接 道路使用，基於建築法上原因，上訴人應容任系爭巷道存在 。且系爭土地自67年起即已作為系爭巷道，供不特定公眾通 行至○○路000巷，距今逾40年，成立公用地役關係；況上訴 人請求刨除系爭土地之柏油路面屬權利濫用，是其無權請求 刨除系爭土地上之柏油路面並收回土地等語。另答辯聲明： 上訴駁回。
三、參加人陳述意見略謂：系爭房屋興建之初即以系爭巷道供伊
等出入通行，無其他替代道路，迄今均無間斷，已為既成道 路而有公用地役關係存在，上訴人應容忍公眾使用，其請求 刨除柏油路面，實屬權利濫用等語。
四、兩造不爭執之事項：
㈠系爭土地原為葉國南所有，於其過世後因分割繼承由其繼承 人共有；上訴人於109年3月17日因分割繼承取得系爭土地應 有部分1/5（見原審卷㈠第91-97、105-121頁登記謄本、地籍 異動索引）。
㈡系爭土地現狀為桃園市○○區○○路000巷0弄巷道，部分鋪設有 瀝青混凝土鋪面，由被上訴人養護（見原審卷㈠第11、21-23 頁被上訴人會勘紀錄）。
㈢系爭1號房屋之建築基地為桃園市○○區○○段0000地號土地，登 記建築完成日期為67年12月23日；參加人張金珍分別於68年 4月30日、68年4月13日取得該屋及基地所有權（見原審卷㈠ 第101頁、本院卷第114頁登記謄本）。
㈣系爭2號房屋之建築基地為桃園市○○區○○段0000地號土地，登 記建築完成日期為67年12月23日；參加人游淑慧於78年4月1 8日取得該屋及基地所有權（見原審卷㈠第103頁、本院卷第1 15頁登記謄本）。
㈤系爭3號房屋之建築基地為桃園市○○區○○段0000地號土地，登 記建築完成日期為67年12月23日；參加人林蔡雪分別於68年 4月30日、72年9月26日取得該屋及基地所有權（見原審卷㈠ 第99頁、本院卷第113頁登記謄本）。 ㈥桃園市政府於110年11月11日以府工養行字第1100290094號函 ，對系爭土地之共有人作成認定系爭土地部分為成立公用地 役關係既成道路之行政處分（見原審卷㈡第190-191頁），內 政部於111年3月28日作成台內訴字第1110011738號訴願決定 書，認系爭巷道為單一向出口連通○○路000巷之無尾巷，僅 系爭房屋特定住戶對外通行使用，係特定人通行使用之私法 上袋地通行權問題，與司法院釋字第400號解釋理由書所示 公用地役關係之成立要件有間，乃將原處分撤銷（見原審卷 ㈡第310-315頁）。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全 部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有 人全體之利益為之，為民法第767條第1項、第821條所明定 。查兩造及參加人均同認上訴人為系爭土地共有人，系爭土 地現作為系爭巷道使用，被上訴人並在其上鋪設柏油路面； 參加人現為系爭房屋之所有權人，系爭房屋之住戶僅能從系
爭巷道通行至○○路000巷，再聯絡○○路等情（參見兩造不爭 執之事項㈠至㈤、本院卷第122頁），且有原審勘驗測量筆錄 、現場照片、桃園市平鎮地政事務所繪製之測量成果圖（即 附圖）等件可參（見原審卷㈡第120-139、150頁），堪信屬 實。上訴人主張被上訴人無權占用系爭土地，應依前引規定 刨除系爭土地上之柏油路面並將系爭土地返還予全體共有人 ，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。本院認上訴人之 請求並無理由，茲說明如下：
㈠被上訴人陳稱○○路000巷兩側共21戶房屋，乃建商於67年間興 建（下稱系爭建案），系爭房屋即為該建案中之3戶，業據 提出上訴人所不爭執之建築圖說為證（見本院卷第175、179 、181、188頁）。參諸該21戶房屋係於67年11月間同時申請 編釘門牌，且系爭房屋及同建案其餘房屋登記之建築完成日 期均為67年12月23日，系爭1號、3號房屋皆在68年4月30日 辦妥所有權第一次登記，有桃園市平鎮區戶政事務所檢送予 原審之申請書、建物登記謄本可稽（見原審卷㈡第12頁、卷㈠ 第99-103、293-301頁），應認被上訴人前開主張為真。 ㈡再由系爭房屋建築基地所有權之變動情形以觀： ⒈改制前之桃園縣○○市○○段00000地號土地（以下逕稱地號）為 葉國南所有，於68年3月20日因分割增加000000至000000地 號（見原審卷㈠第251-255頁土地登記簿），其中000000、00 0000地號土地即為改制及重測後之桃園市○○區○○段0000、00 00地號土地（見本院卷第114、115頁登記謄本），乃系爭1 、2號房屋之建築基地（見原審卷㈠第101、103頁），由葉國 南於68年4月13日分別移轉該2筆土地所有權予參加人張金珍 、訴外人溫必飛（見原審卷㈠第259、247頁土地登記簿）。 ⒉葉國南另於68年4月13日將000000地號土地所有權移轉登記予 參加人林蔡雪（見原審卷㈠第243頁土地登記簿），林蔡雪復 於70年10月16日向葉國南購買00000、00000地號土地（見本 院卷第71-73頁土地買賣所有權移轉契約書），並於72年9月 26日辦妥所有權移轉登記（見原審卷㈠第255、237頁土地登 記簿）；000000、00000地號土地復於76年5月14日併入0000 0地號土地（見原審卷㈠第241、235頁土地登記簿），該土地 改制及重測後為桃園市○○區○○段0000地號土地（見本院卷第 113頁登記謄本），即系爭3號房屋建築基地（見原審卷㈠第9 9頁）。
⒊綜上，足證系爭房屋之建築基地原均為葉國南所有，嗣於系 爭房屋建築完成後依該等房屋個別坐落位置分割，並由葉國 南分別移轉登記基地所有權予其上房屋所有人。又系爭3號 房地原係由參加人林蔡雪之配偶林豹與訴外人廖金和簽署房
屋委建契約書（下稱系爭契約書）所購得，業據林豹於原審 證述明確（見原審卷㈡第249頁），且系爭契約書已明揭由廖 金和為林豹代購葉國南所有之00000、00000等地號土地興建 房屋之旨（見本院卷第61頁），是被上訴人陳稱系爭建案係 地主葉國南與廖金和合作興建（見原審卷㈡第185頁），即非 無憑。
㈢觀諸系爭建案之建築平面圖、編釘門牌申請書及附圖（見本 院卷第175頁、原審卷㈡第12、150頁），可知系爭土地係坐 落在該建案整體設計規劃之範圍內，系爭房屋之大門均係正 對系爭土地，且系爭土地另一側尚有門牌號碼桃園市○○區○○ 路000巷0號房屋（下稱Ａ屋）。而夾在系爭房屋與Ａ屋間之系 爭土地面積合計為56.21平方公尺（見原審卷㈠第27、31頁登 記謄本）、寬度僅3.8公尺（見原審卷㈠第163頁會勘結論） ，形狀為狹長長方形。且系爭土地重測前為○○段000000、00 0000地號土地（見原審卷㈠第27、31頁登記謄本），均為70 年10月2日自葉國南所有之00000、00000地號土地分割而來 （見原審卷㈠第225-231頁土地登記簿）。以系爭土地之坐落 位置、形狀、分割日期觀之，足資推論系爭土地應係為配合 系爭建案之建物配置，而刻意自葉國南所有之土地中分割而 出，目的應係專供系爭房屋住戶通行至○○路000巷之用。被 上訴人據此抗辯系爭土地應為系爭建案中經葉國南同意留設 之通路，信而有徵，應屬可採。
㈣上訴人雖否認葉國南曾同意提供系爭土地，俾系爭房屋住戶 通行至○○路000巷，然與本院前述認定相違，已非可信。再 查：
⒈依系爭房屋辦理所有權第一次登記前之建物平面圖（見原審 卷㈠第37、39頁、本院卷第155頁），可知該等房屋建築完成 時均係坐落在各別基地之中段（即如附圖黃色區塊所示）， 與系爭土地之地界相距1.9公尺，然系爭房屋目前均設有圍 牆（即附圖Ｃ１、Ｃ２、Ｃ３部分所示），且圍牆有部分坐落於系 爭土地上，此觀現況照片即明（見原審卷㈡第136-139頁）， 亦即系爭1、2號房屋目前實際使用基地範圍，幾乎涵蓋全部 基地（即如附圖黃色區塊加綠色區塊），且因系爭3號房屋 設置圍牆，而使系爭巷道成為單一向出口連通○○路000巷之 無尾巷。
⒉參加人張金珍陳稱：伊為一手屋主，當初買房子的時候就有 圍牆（見本院卷第120頁），與同為系爭房屋一手住戶之林 豹證述內容一致（見原審卷㈡第251頁），並有林豹提供之交 屋時照片可佐（見原審卷㈡第282頁）。且林豹與廖金和簽署 之系爭契約書針對系爭房屋之設備明載「圍牆：前庭院180
公分高，裝設大門，配照明一處，兩面粉光」等文字（見本 院卷第63頁），顯示建商確實負有為系爭房屋買受人興建圍 牆之契約義務。再比對系爭房屋交屋時與現況之照片，及參 諸卷附71年、78年航照圖（見原審卷㈠第171、173頁），俱 可見系爭房屋圍牆之設置情形，多年來並無變更。是參加人 陳稱系爭房屋之圍牆係交屋時即設置，其等並未更動圍牆位 置等語，應屬真正，益證系爭房屋建成後，確實僅能自圍牆 外之系爭巷道通行至○○路000巷，且系爭巷道斯時即為無尾 巷。上訴人空言主張系爭房屋之住戶，原得自其等所有之土 地中如附圖綠色部分所示土地通行外界，係自行設立圍牆將 原有通道納入庭院使用，且系爭3號房屋更因此變更大門位 置，而使系爭巷道形成無尾巷各云云（見本院卷第122、199 頁），與前開事證齟齬，洵無足取。其復執此及系爭房屋圍 牆內設有排水溝（即附圖所示暗溝）乙節，作為葉國南並未 同意系爭房屋住戶通行系爭巷道之論據（見本院卷第203頁 ），尤屬無稽。
⒊更有甚者，林豹與廖金和簽署之系爭契約書另明確約定「本 約售價內包括：房屋造價，內部水電衛生設備，基地及公共 巷道鋪設，及排水溝，水電外線」（見本院卷第61頁），顯 見當時建商及地主一方確有承諾為系爭房屋之買受人設置公 共巷道，且相關費用業已包含在買受人所支付之價金內。而 系爭建案範圍內之公共巷道僅有○○路000巷與系爭巷道，益 徵系爭土地於斯時確係經地主葉國南同意提供通行，且系爭 房屋之買受人業已支付對價。
⒋況林豹買受系爭3號房屋後，乃由葉國南於68年4月13日將該 屋基地即000000地號土地所有權移轉登記予參加人林蔡雪， 如前述。林豹另證稱：房子蓋好以後發現還有一些土地是葉 國南的，所以70年間又找葉國南簽了第2份契約，葉國南說 我土地給你蓋房子了，前面的路就要給你走等語（見原審卷 ㈡第249頁），核與前述參加人林蔡雪復於72年9月26日自葉 國南受讓取得00000、00000地號土地所有權之過程相吻合。 再衡諸林蔡雪與葉國南係於70年10月16日始就00000、00000 地號土地簽訂土地買賣所有權移轉契約書，尚晚於系爭土地 自葉國南所有土地分割而出之日期，且斯時系爭房屋業已建 築完成，交由買受人居住使用，則葉國南對於系爭土地係作 為系爭巷道供通行至○○路000巷之使用狀況，斷無可能不知 ，惟其非但未就系爭土地向林蔡雪主張權利，更將00000地 號土地分割出系爭房屋建築基地後之剩餘部分出售予林蔡雪 ，俾與其原購買之土地合併使用，足堪認定林豹證述葉國南 有表示願提供系爭房屋前之系爭巷道予人通行乙節為真。上
訴人徒以林豹與林蔡雪為夫妻，空言爭執林豹前開證詞之真 實性，誠難憑採。
㈤葉國南於系爭房屋建築完成後，業已同意提供系爭土地予系 爭房屋之住戶通行使用，業經本院認定如前。而系爭土地於 葉國南過世後，已因繼承登記為其繼承人共有，上訴人亦係 因繼承之故，輾轉取得系爭土地應有部分1/5（參見兩造不 爭執之事項㈠），故系爭土地之共有人應繼受葉國南與系爭 房屋住戶間之約定，仍負有將系爭土地提供通行之義務甚明 。又系爭巷道與○○路000巷相連，復得自該巷聯絡兩端之○○ 路、○○路000巷，有google地圖實況照片可參（見原審卷㈠第 131頁），顯見系爭巷道並非位於封閉式社區，而係可供公 眾通行。且系爭巷道自系爭房屋建築完成迄今，乃供公眾通 行不輟，業據參加人陳明（見原審卷㈠第151頁），被上訴人 為維護公眾往來安全，遂在系爭巷道鋪設柏油路面，實與系 爭巷道依約應供通行之用途無違。此外，系爭土地之共有人 既有容忍他人通行系爭土地之義務，顯已無法就系爭土地做 排他性之使用，上訴人依民法第767條第1項、第821條規定 ，請求被上訴人刨除系爭土地上之柏油路面並返還系爭土地 予全體共有人，核其權利之行使，自己所得利益極少，而他 人及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以損害他人為主 要目的（最高法院71年台上字第737號判例參照），核已違 反民法第148條第1項「權利之行使，不得違反公共利益，或 以損害他人為主要目的」規定。被上訴人及參加人均抗辯上 訴人為前開請求，屬權利濫用，當屬有據，是上訴人之請求 ，即礙難准許。
㈥又桃園市政府前雖曾對系爭土地共有人作成系爭巷道部分成 立公用地役關係之行政處分，惟該處分業經撤銷（參見兩造 不爭執之事項㈥）。被上訴人及參加人另抗辯系爭土地成立 公用地役關係云云，實乏憑據。被上訴人另以內政部62年底 依建築法第100條規定訂定之「實施都市計畫以外地區建築 物管理辦法」（下稱管理辦法）第8條為據，抗辯系爭巷道 係私人土地依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路云 云（見本院卷第129頁），惟管理辦法係為維護優良農地， 確保糧食生產而訂定；除實施都市計畫以外地區，一至二十 六等則田地目土地均應實施外，其餘實施地區由內政部視實 際需要隨時指定公告之，此觀管理辦法第1條、第15條之規 定即明。系爭土地及系爭房屋基地之地目並非田地（見原審 卷㈠第227、231、233、239、241、251、257、263土地登記 簿），被上訴人復未舉證證明上開土地位於管理辦法實施地 區，要難遽認管理辦法第8條之規定於上開土地亦有適用，
則其前揭抗辯難認有理，併予指明。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請 求被上訴人將系爭土地之柏油路面刨除，並將系爭土地返還 上訴人及其他共有人，非屬正當，不應准許。從而原審所為 上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 23 日 民事第十二庭
審判長法 官 陳婷玉
法 官 林晏如
法 官 毛彥程
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日 書記官 賴以真