臺灣高等法院民事判決
110年度重家上字第22號
上 訴 人 余國欽
訴訟代理人 賴安國律師
複 代理人 徐維宏律師
陳詩蕓律師
黃示亘律師
追加原告 余田𡍼
余阿棟
黃余美杏
黃余雲月
余美彩
余建國
余國清
余麗珠
余麗美
曹余麗月
余清泉
余錦華
余華省
蘇余黍家
余秀真
余秀錦
余采潔
游玉霞
余俊明
余佳穎
余俊杰
被 上訴人 余炎煌
余炎舟
追加被告 余炎全
陳余秋燕
上列當事人間請求返還遺產事件，上訴人對於中華民國110年1月
27日臺灣宜蘭地方法院109年度家繼訴字第13號第一審判決提起
上訴，並為訴之變更、追加原告、追加被告，本院於111年10月2
6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
變更之訴駁回。
變更之訴之訴訟費用由上訴人及追加原告連帶負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明 者，及訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事 人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2、3、5款亦有明定。經查： ㈠上訴人於原審起訴請求被上訴人辛○○、庚○○（下逕稱其名、 合稱被上訴人）將被繼承人余嬰（下逕稱其名）如附表所示 遺產（下稱系爭土地）依上訴人繼承應繼分比例移轉登記予 上訴人；嗣於本院審理時，追加備位聲明為：被上訴人應將 系爭土地於民國74年6月17日以繼承為原因辦理之登記（下 稱系爭74年繼承登記）及83年8月1日以分割繼承為原因辦理 之登記（下稱系爭83年繼承登記）予以塗銷（見本院卷㈠第3 5-37、384頁）。核屬追加應受判決事項之聲明，與原起訴 請求均係本於所應繼承遺產之所有權受侵害之同一基礎事實 ，揆諸上開規定，應予准許。又在第二審為訴之變更合法者 ，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決， 自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就 該判決之上訴為裁判。上訴人於111年6月14日撤回先位之訴 ，則就變更前之原聲明部分（即上訴人於原審請求部分）已 因撤回而終結，本院應專就新訴而為判決。
㈡上訴人於本院為訴之變更，請求：㈠塗銷系爭83年繼承登記， 將系爭土地回復登記為被繼承人余欉所有；㈡塗銷系爭74年 繼承登記，並返還遺產予余嬰全體繼承人公同共有，並追加 余嬰之繼承人戊○○○等21人為原告及追加余欉之繼承人己○○ 、丁○○○為被告，依上開說明，應予准許。上訴人嗣於111年 7月13日雖具狀稱無須追加余嬰之繼承人為原告云云（見本 院卷㈡第437頁），然上訴人之變更之訴關於塗銷系爭74年繼 承登記並返還遺產予余嬰全體繼承人公同共有，須以余嬰之 全體繼承人為共同原告始為合一確定，已如前述，上訴人書 狀所言顯有誤會，且上訴人於言詞辯論期日就追加原告戊○○ ○等21人未到庭仍請求一造辯論判決，並經審判長予以准許 （見本院卷㈢第82頁），則追加原告戊○○○等21人仍為本件之 當事人，併予敘明。
二、辛○○、追加被告己○○、丁○○○及追加原告戊○○○等21人、經合 法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所 列各款情形，爰依上訴人及庚○○之聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：余嬰於71年10月29日過世，上訴人之父親余金 來早於余嬰死亡，本應由上訴人及胞兄癸○○、丑○○、胞姊辰 ○○、卯○○、丙○○○代位繼承，惟伊當時在外求學，未能及時 知悉余嬰過世，亦未聽聞有召開親屬會議，法院亦查無拋棄 繼承之文件，余嬰之全體繼承人從未有過遺產分割協議，即 將余嬰之遺產全部登記在余欉名下。又縱當時余嬰之全體繼 承人曾協議分配余嬰遺產，然伊當時未成年，且未受分配任 何遺產，伊之母親余陳阿練違反其利益而代理其參與協議， 違反民法第1088條第2項但書之規定，協議全部無效。又伊 之繼承人身分未受侵害，僅未受分配遺產，故無大法官會議 釋字第771號解釋之適用，伊之請求未罹於消滅時效之適用 等情，爰依民法第767條第1項、第828條第2項準用821條、 第179條、第184條之規定，求命塗銷系爭74年繼承登記及系 爭83年繼承登記。
二、追加原告部分
㈠癸○○稱：祖父余嬰過世時，伊在海軍艦艇服役，未參與任何 家族會議，亦不知悉是否有遺產分割協議。余欉曾以辦理頭 城鎮中崙段300地號過戶向伊要過印章等語。 ㈡丑○○稱：祖父余嬰過世時，伊在陸軍服役，甚少返鄉未參與 任何家族會議，亦不知悉是否有遺產分割協議，余欉曾以代 收掛號信向伊要過印章等語。
㈢辰○○、卯○○稱：祖父余嬰過世時，伊等已出嫁，未參與任何 家族會議，亦不知悉是否有遺產分割協議，余欉曾要求伊等 提供印章等語。
㈣曾余麗月稱：祖父余嬰過世時，伊等已出嫁，未參與任何家 族會議，亦不知悉是否有遺產分割協議。
㈤壬○○稱：伊等兄弟遵父母指示分家，余欉經年持續耕種系爭 土地而有收入，乃協議由余欉出資修建祖墳。余嬰過世後， 遲遲未辦理繼承登記，數次催促的公文書寄到余欉家中，伊 隨口稱「那就辦一辦」，並交付印章予余欉。伊等未有任何 遺產協議或家族會議，當時伊母親余陳蘭還在，大都由母親 發落，余欉收集各繼承人印章辦理分割繼承，且強迫上訴人 之母余陳阿練蓋章。母親余陳蘭75年12月去世後，各房發現 財產在余欉名下，乃向余欉追討未果。嗣上訴人之母親余陳 阿練於106年6月過世，眾親友又重提余嬰遺產分配事宜，乃 委由上訴人代表家族訴請返還系爭土地。
㈥乙○○○、子○○稱：父親余嬰過世時，未獲任何會議通知，未參 與任何家族會議，亦不知悉是否有遺產分割協議。 ㈦甲○○○稱：父親余嬰過世時，余欉稱要趕快辦遺產分割，以免
要繳很多稅金，因而拿走印章，伊未獲任何會議通知，未參 與任何家族會議，亦不知悉是否有遺產分割協議。 ㈧其餘追加原告經本院合法通知未到庭，亦未以書狀做任何聲明或陳述。 三、被上訴人則以：祖父余嬰過世時，祖母余陳蘭尚在世，家中 一切遵循祖母意思辦理，當時家中叔父輩曾就祖父遺產進行 協商，僅伊父親余欉出資修建祖墳，伊母親為此標會籌錢。 上訴人之兄弟姊妹皆已成年，上訴人為52年次出生，余嬰71 年10月29日過世時固為未成年人，然其隔年即已成年，辦理 系爭74年繼承登記時難認有何侵害上訴人之權利。又繼承人 間關於遺產分割協議，可能協議內容為不分配取得任何遺產 ，或同意不繼承不動產而以其他補償方式代之，則余嬰之遺 產是否僅有系爭土地不無疑問。又上訴人空言主張其母余陳 阿練受到脅迫放棄遺產，不足採信。追加被告己○○將原判決 附表編號1、2以贈與為原因及編號3-11以買賣為原因移轉登 記予上訴人或追加原告，係出於不願破壞家族感情之個人考 量，與上訴人之母是否被迫拋棄繼承無關。又上訴人提起本 件訴訟已罹於時效，不得再行主張等語，資為抗辯。並答辯 聲明：上訴駁回。
四、追加被告己○○、丁○○○經本院合法通知未到庭，亦未以書狀 做任何聲明或陳述。
五、本院之判斷：
上訴人主張：余嬰過世後，伊本應代位父親余金來繼承余嬰 遺產，伊從未拋棄繼承，亦與余嬰之全體繼承人從未有過遺 產分割協議，即將余嬰之遺產全部登記在余欉名下。縱繼承 人間有分割協議，伊當時為未成年人，伊母親違反其之利益 而代理其參與協議，依民法第1088條第2項之規定，則協議 全部無效。又伊之繼承人地位並未受侵害，僅未受分配遺產 ，本件並無大法官會議釋字第771號解釋之適用，故無消滅 時效之適用，請求塗銷系爭74年及系爭83年之繼承登記云云 ；經查：
㈠余嬰於71年10月29日死亡，依74年6月3日修正前之民法第117 4條係規定：「繼承人得拋棄其繼承權。前項拋棄，應於知 悉其得繼承之時起2個月內，以書面向法院、親屬會議或其 他繼承人為之。」，74年6月3日民法修正後，始將上開條文 第2項修正為「前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月 內以書面向法院為之。並以書面通知因其拋棄而應為繼承之 人。但不能通知者，不在此限。」，亦即余嬰於71年10月29 日死亡時，其繼承人如欲拋棄繼承，得以書面向法院、親屬 會議或其他繼承人為之；然無論以何方式拋棄繼承，均需作 成書面。而依法院現有電腦資料，查無被余嬰之繼承人向法
院聲明限定、拋棄繼承、陳報遺產清冊或另有選任遺產管理 人之事件，有原法院108年8月27日宜院麗家字第1080000587 號函可按（見本院卷㈢第75頁）。
㈡惟依「登記原因標準用語」係於75年1月29日以內政部（75） 內地字第368633號函訂定頒布，並明定登記原因「繼承」及 「分割繼承」之意義分為「土地建物所有權或他項權利因權 利人死亡所為之繼承登記」及「登記名義人死亡，各繼承人 間依協議分割繼承土地權利所為之登記」。余嬰過世後，余 欉於74年6月15日辦理繼承登記時，上開登記原因標準用語 尚未頒布，固以繼承為原因辦理登記。然依70年內政部頒布 土地登記審查手冊之繼承登記應附文件載明：繼承人分割遺 產時除須依土地登記規則第32條及第42條規定檢附登記申請 書、繼承系統表、拋棄書、印鑑證明、繳稅證明及身分證明 等證明文件外，仍應檢附遺產分割契約書，本件繼承人余欉 申辦土地繼承登記當時似應有檢附上述條文規定之文件，有 宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政事務所）110年5月27 日宜地伍字第1100004618號函、110年6月18日宜地伍字第11 00005352號函可按(見本院卷㈠第409-410、423-424頁)。而 余嬰之繼承人並非僅余欉1人，是依宜蘭地政事務所之回覆 可知，余欉辦理余嬰之遺產繼承登記時，應已依規定檢附所 有文件，才得以辦理繼承登記。在無其他反證之情況下，應 認余嬰之所有繼承人已達成遺產分割協議。
㈢上訴人雖稱：余嬰過世後，繼承人從未召集親屬會議討論遺 產分割協議云云；然查：
⒈追加原告壬○○證稱：余嬰有一塊建地，還沒過世前蓋了國民 住宅，每個兒子包含上訴人之父余金來都有分到一間。系爭 土地分給余欉是有條件的，因為余欉要負責耕種，還要把祖 先的墳墓整理好，整理墓地要花十來萬，這是余欉要支付的 ，這是當時說好的條件，伊兄弟都同意，當時余金來過世了 ，由他的太太出面處理等語（見本院卷㈡第178-179頁）。並 具狀稱：余嬰過世後，遲遲未辦理繼承登記，數度催促之公 文書…，某次余欉來問伊，伊隨口回答『那就辦一辦』，而交 付印章予余欉。當時伊母親即余嬰之配偶余陳蘭尚在，大多 由母親發落，余欉收集各繼承人印章辦理分割繼承等語（見 本院卷㈡第221-222頁）。又追加原告癸○○、丑○○、辰○○、卯 ○○、甲○○○、壬○○均自承曾交付印章予余欉等語（見本院卷㈡ 第211、213、215、217、221-222頁）。 ⒉綜合上開各情可知，余嬰於過世前已將其部分財產做好分配 ，且其過世後，所有繼承人以余嬰配偶余陳蘭為首，就余嬰 遺產之分配已有協議，並同意交付印章，由余欉辦理繼承登
記，否則豈有輕易將足資確認個人身分之印章交由他人處理 或如追加原告壬○○輕描淡寫所稱，連遺產如何分配都不知情 ，僅因「遲遲未辦理繼承登記，數度催促之公文書…，伊隨 口回答『那就辦一辦』而交付印章」之理。上訴人等主張並無 遺產分割協議，顯與常情有違，難認有據。至於追加原告壬 ○○嗣雖具狀改稱：伊開庭時所講的協議，是指祖墳修建協議 ，並非遺產分割協議，伊所講之條件係指余欉耕作祖產來負 責修建祖墳之義務云云（見本院卷㈡第221頁）；然余嬰既於 過世前已在其所有土地興建住宅分配每位兒子1間，過世後 由余嬰配偶余陳蘭出面處理遺產分配，並經全體繼承人同意 並交出印章辦理，足認全體繼承人已同意余嬰配偶余陳蘭之 處理方式，追加原告壬○○此部分所言，無法為被上訴人及追 加被告不利之認定。
㈣上訴人再稱：縱有遺產分割協議，伊並未分到任何遺產，伊 當時為未成年人，其母受到脅迫代理伊所為之協議乃不利於 伊，依民法第1088條第2項之規定協議無效云云；然查：余 嬰於71年10月29日死亡，上訴人於52年8月26日出生，而系 爭74年繼承登記係於74年6月17日辦理；再依追加原告壬○○ 所述：余嬰過世後，遲遲未辦理繼承登記，數次催促的公文 書寄到余欉家中…母親余陳蘭發落…余欉收集各繼承人之印章 ，…母親余陳蘭75年12月過世後，各房發現財產在余欉名下 等語（見本院卷㈡第221-222頁），已如前述，顯然余欉並非 余嬰一過世即著手處理繼承登記事宜，而係經國稅局數度催 促才由余欉向各繼承人拿取印章辦理，並至74年6月17日辦 理完成。衡諸常情，余欉顯然係於辦理系爭74年繼承登記前 始開始處理相關文件，而上訴人早於余嬰過世後10個月即已 成年，則關於余嬰遺產之分割協議，應係上訴人授權母親余 陳阿練辦理，自無民法第1088條第2項之問題，上訴人此部 分主張顯屬無據。又上訴人空言其母受到威脅而為不利於其 之協議，未據上訴人舉證以實其說，亦無理由。 ㈤又上訴人主張：追加被告己○○因知悉伊當時受到脅迫放棄系 爭土地，已將各房應分得之系爭土地返還之云云；然關於追 加被告己○○之附表編號1-2應有部分之土地於108年8月27日 移轉登記原因為贈與，附表編號3-11應有部分之土地於108 年10月1日移轉登記原因為買賣，有宜蘭地政事務所110年4 月29日宜地伍字第1100003854號函附之土地登記公務用謄本 可佐（見本院卷㈠第193-297頁），則追加被告己○○移轉系爭 土地之原因是否與系爭74年繼承登記相關，尚屬有疑。再觀 諸證人即追加原告寅○○證稱：追加被告己○○同意移轉土地可 能是不想破壞家族感情等語（見原審卷第67頁），則縱使追
加被告己○○將系爭土地移轉上訴人，亦無法逕此認定上訴人 及追加原告之主張為真。
㈥綜上所述，余嬰之遺產已由余欉為合法繼承，上訴人主張塗 銷系爭74年繼承登記，並進而塗銷余欉之繼承人即被上訴人 、追加被告所為之系爭83年繼承登記，均無理由，應予駁回 。
㈦至於證人壬○○所稱：另有一些畸零地、旱地應該所有繼承人 一起分等語，被上訴人庚○○則抗辯：當時伊阿嬤（即余嬰配 偶余陳蘭）有說先全部過戶在余欉名下，以後再拿出來分， 伊會去處理這個部分等語（見本院卷㈡第179頁），則有關畸 零地、旱地部分僅為協議分割過戶後，再由余欉或其繼承人 處理後續分配問題，與當時全體繼承人已同意將余嬰所遺系 爭土地辦理繼承登記至余欉名下係屬二事，附此敘明。 ㈧末按繼承因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除 民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被 繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表 示。繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無 被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或 處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為 真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並 排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或 其法定代理人得依民法第1146條規定請求回復之，初不限於 繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權 之侵害；若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承 人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵 害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法 第1146條繼承回復請求權之適用（司法院大法官釋字第437 號解釋、最高法院90年台上字第1202號判決、53年台上字第 592號判例參照）。再按大法官釋字第771號解釋明揭：「繼 承回復請求權與個別物上請求權係屬真正繼承人分別獨立而 併存之權利。繼承回復請求權於時效完成後，真正繼承人不 因此喪失其已合法取得之繼承權；其繼承財產如受侵害，真 正繼承人仍得依民法相關規定排除侵害並請求返還。然為兼 顧法安定性，真正繼承人依民法第767條規定行使物上請求 權時，仍應有民法第125條等有關時效規定之適用」。其理 由書進一步闡釋：「繼承回復請求權制度之目的係在賦予真 正繼承人一特殊地位，使其得完整與快速排除表見繼承人對 於繼承財產之侵害，真正繼承人之繼承回復請求權縱使罹於 時效並經表見繼承人抗辯，真正繼承人雖喪失其基於該請求 權所享有之特殊地位，但不因此喪失其法定繼承人地位及已
當然承受之繼承財產，而仍得依民法相關規定（如民法第76 7條）排除侵害並請求返還……。然為維護表見繼承人長期占 有所形成之既有法秩序，並兼顧民法第1146條就繼承回復請 求權設有時效之制度目的，真正繼承人本於其繼承權，不論 是就其動產、已登記或未登記不動產，依民法第767條規定 行使物上請求權時，仍應有民法第125條等有關時效規定之 適用。於此範圍內，本院釋字第107號及第164號解釋，應予 補充」等語。準此，真正繼承人有獨立而併存之繼承回復請 求權與物上請求權，縱使前者罹於時效，其仍得行使後者請 求權，惟受有15年時效之限制。亦即，大法官釋字第107號 、第164號有關「已登記不動產所有人之回復請求權、除去 妨害請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用」，在真 正繼承人併存行使繼承回復請求權時，為目的性限縮之（補 充）解釋，以兼顧民法第1146條就繼承回復請求權設有時效 之制度（最高法院110年度台上字第3307號民事裁判意旨參 照）。是以，若非繼承權受侵害，而真正繼承人併存行使繼 承回復請求權與物上請求權，即無民法第1146條之適用，自 亦無大法官釋字第771號解釋及民法第125條規定適用之餘地 。又「司法院大法官會議釋字第107號及第164號解釋，謂已 登記不動產所有人之回復請求權或除去妨害請求權，無民法 第125條消滅時效規定之適用。所稱「已登記不動產」，係 指已依土地法辦理登記之不動產而言，而非指已登記為請求 人名義之不動產。蓋不動產真正所有人之所有權，不因他人 無權占有或侵奪其所有物或基於無效原因所為之移轉登記而 失其存在；苟已依土地法等相關法令辦理登記，其回復請求 權或除去妨害請求權，即不罹於時效而消減」（最高法院88 年度台上字第1194號民事裁判意旨供參）。查余嬰過世時， 上訴人及追加原告癸○○、丑○○、辰○○、卯○○、曾余麗月為余 嬰之代位繼承人，及其他所有余嬰繼承人之地位，殊無爭議 ，乃余欉須向其等收取印章辦理分割繼承事宜，已如前述， 揆諸前開說明，余嬰之繼承人間對於彼此為繼承人之身分並 無爭議，上訴人及追加原告亦是主張乃事後始發生侵害遺產 之事實，則依其等主張以觀，所侵害者為繼承人已取得之權 利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條繼承回復請求權之 適用，上訴人之訴訟標的亦無民法第1146條，則無大法官釋 字第771號解釋及民法第125條之適用，是上訴人提起本件訴 訟未罹於時效，併予敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項、第828條第2項準用 821條、第179條、第184條之規定，請求塗銷系爭74年及系 爭83年繼承登記，非屬正當，不應准許，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事 訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項、第463條、第 385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 16 日 家事法庭
審判長法 官 張靜女
法 官 范明達
法 官 葉珊谷
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 16 日
書記官 陳玉敏 附表：被繼承人余嬰之遺產
編號 遺產項目 面積 持分比例 １ 宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地 538.5平方公尺 1/4 ２ 宜蘭縣○○鎮○○段0000地號土地 320.13平方公尺 全部 ３ 宜蘭縣○○鎮○○段0000地號土地 654.18平方公尺 1/4 ４ 宜蘭縣○○鎮○○段0000地號土地 1,586平方公尺 1/4 ５ 宜蘭縣○○鎮○○段0000地號土地 3,537.39平方公尺 1/4 ６ 宜蘭縣○○鎮○○段0000地號土地 2,340.52平方公尺 1/4 ７ 宜蘭縣○○鎮○○段0000地號土地 1,358.35平方公尺 1/4 ８ 宜蘭縣○○鎮○○段0000地號土地 783.64平方公尺 1/4 ９ 宜蘭縣○○鎮○○段0000地號土地 3,565.51平方公尺 1/4 １０ 宜蘭縣○○鎮○○段0000地號土地 2,331.07平方公尺 1/4 １１ 宜蘭縣○○鎮○○段0000地號土地 2,061.05平方公尺 1/4