臺灣高等法院民事判決
109年度重上更一字第102號
上 訴 人 謝進富
訴訟代理人 陳信亮律師
被上訴人 李宗賢
溫樹林
共 同
訴訟代理人 吳純怡律師
複代理人 游綺文律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年12
月25日臺灣新北地方法院106年度重訴字第837號第一審判決提起
上訴，經最高法院發回更審，上訴人為訴之追加，本院於111年1
1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分
按依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款 規定，第二審程序，訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之；但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之 聲明者，不在此限。本件上訴人在原審依民法第227條、第2 26條第2項規定，請求被上訴人連帶給付新臺幣（下同）1,5 00萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息 5%計付利息。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴， 追加依民法第680條、第544條規定，請求擇一判決命被上訴 人連帶給付1,500萬元，及自民國106年10月26日起至清償日 止，按年息5%計算之利息（見本院重上更一卷55-57頁）； 嗣主張如被上訴人非連帶債務人，因依被上訴人參與簽立之 合約書（詳後述貳、一）第2條、第3條約定，被上訴人均應 負相同之責任，亦有不真正連帶債務關係，爰將上開聲明列 為先位聲明，及減縮以起訴狀繕本送達最後一名被上訴人之 翌日起算法定遲延利息，並追加備位聲明請求被上訴人李宗 賢、溫樹林各給付1,500萬元，及自起訴狀繕本送達最後一 名被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計付利息；如其 中一人為給付，另一人於該給付範圍內免為給付（見同上卷 275-277、317-318頁）；經核與其依前述合約書之約定起訴 請求被上訴人給付債務不履行損害賠償之基礎事實同一，所 為訴之追加及減縮聲明，依首揭規定，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：被上訴人於82年4月間邀集伊及訴外人王清榮 、王讚祿簽立合約書（下稱系爭合約），約定共同出資6,00 0萬元，開發坐落新北市○○區○○段○○○○段000地號（下稱000 地號）土地中，由被上訴人李宗賢按其應有部分1萬分之365 5分管之6,361坪土地，及被上訴人溫樹林所有之同段00-0、 00-0地號（下分稱00-0、00-0地號）土地（與000地號土地 合稱系爭土地），變更系爭土地地目，再分配土地，被上訴 人應負責開發招標及塗銷系爭土地上設定之抵押權。伊投資 1,500萬元，依約可獲分配開發後000地號土地（林地）1,59 0坪及00-0、00-0地號土地（旱地）226坪。伊已依約匯交款 項予被上訴人，被上訴人李宗賢並將000地號土地應有部分1 萬分之589移轉登記予伊。詎被上訴人未依約塗銷000地號土 地原所有權人即訴外人陳孫金鳳所設定之抵押權，致該土地 應有部分1萬分之3655遭抵押權人即訴外人藍琦傑行使抵押 權，並於97年6月20日由訴外人陳香拍定。因被上訴人李宗 賢已喪失000地號土地所有權應有部分，被上訴人就提供000 地號土地共同主導開發分配土地之契約義務，已確定給付不 能，且可歸責於被上訴人，所餘00-0、00-0地號土地之履行 對伊並無意義，伊拒絕其餘部分之給付，請求全部不履行之 損害賠償。倘以伊前於80年12月10日向被上訴人溫樹林購買 000地號土地之交易價格每坪2萬9,000元計算，伊依系爭合 約可獲分配之土地面積為1,816坪（129地號土地1,590坪，0 0-0、00-0地號土地226坪），伊可獲分配土地之總價值為5, 266萬4,000元（29,000×1,816＝52,664,000），即為伊未能 取得開發分配土地之損害額，伊減縮請求1,500萬元。又伊 依系爭合約投資1,500萬元，可取得開發整地後無抵押負擔 之特定位置林地1,590坪及旱地226坪，惟因被上訴人未依約 塗銷000地號土地之抵押權，致該土地遭拍賣成為給付不能 。本件給付不能之損害發生於97年土地拍定時，伊於106年 起訴，並未罹於15年之消滅時效。爰依民法第227條、第226 條第2項規定，求為命被上訴人連帶給付1,500萬元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計付利息之判 決。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，並在本院 主張先位之訴依民法第227條、第226條第2項，並追加民法 第680條、第544條規定，請求擇一判決命被上訴人連帶給付 上開金額及自起訴狀繕本送達最後一名被上訴人之翌日起之 法定遲延利息；復追加備位之訴依不真正連帶債務關係，請 求被上訴人給付同上金額及利息。先位聲明：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人應連帶給付上訴人1,500萬元，及自起訴狀繕本
送達最後一名被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人李宗賢應給付上訴人1,500萬元，及自起訴 狀繕本送達最後一名被上訴人之翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。㈢被上訴人溫樹林應給付上訴人1,500萬元， 及自起訴狀繕本送達最後一名被上訴人之翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。㈣如被上訴人其中一人為給付，另 一人於該給付範圍內免為給付。
二、被上訴人則以：系爭合約性質上為合夥契約，雖000地號土 地應有部分登記在被上訴人李宗賢名下，但實際上為被上訴 人溫樹林所購買，投資案亦係由被上訴人溫樹林處理，被上 訴人溫樹林已將包含上訴人所投資之1,500萬元及其他投資 款用於清償000地號土地之假扣押債權人即訴外人余林梅等 債權人而無剩餘。藍琦傑原欲參與合夥並出資900萬元，然 事後反悔取回投資款，並旋即聲請拍賣000地號土地，故該 土地遭拍賣非可歸責於伊等。上訴人簽立系爭合約時，已知 悉系爭土地設定抵押權，且屬於林地及山坡地，須經申請程 序始得開發，不能完成開發之風險應由全體出資人共同承擔 。上訴人簽立系爭合約後，即得隨時請求伊等塗銷000地號 土地之抵押權，迄該土地拍定時，上訴人之請求權已罹於15 年時效而消滅，伊等得拒絕履行塗銷抵押權義務，無庸就因 此所生之給付不能負損害賠償責任。另被上訴人李宗賢未收 受上訴人交付之1,500萬元，且早於82年間即將000地號之應 有部分1萬分之589移轉與上訴人。本件合夥財產已無剩餘， 無資產可返還合夥人，且所有合夥資產皆已作為開發費用， 終因承包商中途倒閉無法開發完成，不可歸責於伊等，上訴 人不得請求損害賠償。伊等非執行合夥人，不負執行合夥事 務之義務，無違反執行合夥事務義務不須負損害賠償責任。 系爭合約亦無明確約定伊等應連帶負給付義務等語，資為抗 辯。答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)兩造及訴外人王清榮、王讚祿共同簽立系爭合約，約定共同 出資6,000萬元開發000地號被上訴人李宗賢所分管部分之土 地，及被上訴人溫樹林所有00-0、00-0地號土地，再於開發 變更系爭土地地目後分配土地予參與者，被上訴人應負責系 爭土地之開發招標及塗銷系爭土地上設定之抵押權。(二)上訴人投資及交付1,500萬元，依約可獲分配開發後之000地 號土地1,590坪及00-0、00-0地號土地226坪。(三)129地號嗣經抵押權人藍琦傑聲請拍賣，於97年6月20日由訴
外人陳香拍定買受。
(四)前開事實，有系爭合約、原法院94年度拍字第1078號拍賣抵 押物裁定、原法院民事執行處塗銷查封登記函可證（見原審 卷81、85-89、91-93頁）。
四、本件上訴人先位之訴依民法第227條、第226條第2項、第680 條、第544條規定，請求擇一判決命被上訴人連帶給付1,500 萬元，備位之訴依不真正連帶債務關係，請求被上訴人給付 上開金額，有無理由，論述如下：
(一)按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約， 民法第667條第1項定有明文。又依民法第671條第1項規定， 合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體 共同執行之。民法第680條規定：第537條至第546條關於委 任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之。另依民法第54 4條規定，受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之 行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。
(二)經查系爭合約係兩造及王清榮、王讚祿等5人共同簽立，系 爭合約前言載明訂約之目的在於共同就系爭土地進行變更地 目開發分配土地；第1條約定各人出資金額為被上訴人2人4, 000萬元、上訴人1,500萬元、王清榮300萬元、王讚祿200萬 元，並於開發完成後分配土地（系爭合約第1條、第5條載有 土地分配面積）；上開約定，可認係共同事業利益分配成數 之約定，合於民法第677條第1項規定；系爭合約第5條中提 及「股份」之分配，參諸系爭合約之履行須經整地、變更地 目及分割（參系爭合約前言、第1條、第3條、第4條約定） ，顯非繼續相當期間無法完成，其間尚有開發及訴訟費用之 支出，支出費用之分攤比例亦均明定於系爭合約（參第4條 及第2頁附註），附註欄記載：「開發費用依坪數各自負擔 ，未收尾款2,510坪部分由『合夥人』依承購比例負擔」（見 原審卷81-82頁）；自系爭合約之內容觀之，系爭合約之性 質為合夥，堪以認定。次查系爭合約第2條、第3條約定被上 訴人負責塗銷系爭土地之抵押權、推動土地開發招標，應屬 民法第671條第1項有關執行合夥事務之約定，應認被上訴人 係執行合夥事務之人，該執行合夥事務之委任關係存在於合 夥團體（全體合夥人，下稱系爭合夥）與執行業務合夥人之 被上訴人間。
(三)上訴人主張被上訴人負責提供系爭土地供開發，並清償系爭 土地之抵押設定金額塗銷抵押權及推動開發招標等事務，被 上訴人未依約塗銷第一、三順位之抵押權，致抵押權人藍琦 傑行使抵押權拍賣抵押物即被上訴人李宗賢名下000地號土 地之應有部分內6,361坪（為系爭合約之標的），於拍定後
被上訴人李宗賢喪失土地所有權，該系爭合約之標的物已不 存在，為兩造所不爭執（詳三、(三)）；另被上訴人溫樹林 之00-0及00-0地號土地亦有部分遭拍賣，為溫樹林所自認（ 見原審卷197頁），上訴人主張系爭土地未拍賣部分顯然已 無法達成系爭合約之目的，被上訴人就系爭合約約定之給付 已然不可能等情，雖為被上訴人所否認，並辯稱渠等曾積極 推動系爭土地之開發招標，由訴外人憶銘開發工程股份有限 公司（下稱憶銘公司）得標並進行工程，雖憶銘公司嗣因倒 閉未能完成系爭土地之開發，然000地號土地已有可使用之 平地約7,000多坪，由上訴人出租他人使用部分土地，渠等 已完成系爭合約義務云云（見本院重上更一卷254頁）；惟 系爭合約訂約之目的在於立書人共同就系爭土地進行變更地 目開發分配土地，系爭合約第2條並約定被上訴人負責清償 系爭土地之抵押被設定金額，即被上訴人負有塗銷系爭土地 上抵押權之義務；第3條約定被上訴人負責推動系爭土地之 開發招標，第1條約定開發完成後之土地分配面積，有如前 述（詳四、(二)），被上訴人未清償系爭土地之抵押被設定 金額，致使000地號土地嗣遭藍琦傑行使抵押權，並於97年6 月20日由陳香拍定，為兩造所不爭執（詳三、(三)），系爭 土地中之000地號土地既已因被上訴人未盡塗銷系爭土地上 抵押權之義務，致被拍賣並由第三人拍定，已可見被上訴人 執行合夥事務無從完成系爭土地之開發並使上訴人依系爭合 約之約定於系爭土地完成開發後取得應受分配之土地，應有 過失，上訴人主張依民法第680條準用民法第544條規定請求 被上訴人負損害賠償責任，程序上核無不合；另如前所述， 系爭合約應屬合夥之約定（詳四、(二)），民法第680條、 第544條應優先於第227條、第226條規定而為適用，附此說 明。
(四)次按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條前段定 有明文。系爭合約第2條既約定被上訴人負責清償系爭土地 之抵押被設定金額，即被上訴人對系爭合夥負有塗銷系爭土 地上抵押權之義務，該被上訴人應履行之義務，於系爭合約 82年4月書立後系爭合夥應即可請求被上訴人履行，惟系爭 合夥未請求被上訴人履行塗銷系爭土地上抵押權之義務，被 上訴人為時效抗辨，則系爭合夥上開請求權於97年4月已罹 於消滅時效，被上訴人抗辨渠等得對系爭合夥拒絕履行塗銷 系爭土地上抵押權之義務，應屬有理，則縱系爭合夥因129 地號土地嗣被拍賣無法進行開發而受損害，因被上訴人得對 系爭合夥拒絕履行塗銷系爭土地上之抵押權，難認被上訴人 應對系爭合夥就000地號土地嗣被拍賣無法進行開發所受損
害負賠償之責，上訴人為系爭合夥成員之一，即難據此對被 上訴人請求賠償，且系爭合約仍有效，為兩造不爭之事實( 見本院卷319頁)，即合夥仍存在，從而上訴人主張其因被上 訴人未履行塗銷系爭土地上之抵押權，致系爭土地未能完成 開發，其因而受損害請求被上訴人賠償1,500萬元，應屬無 據。
五、綜上所述，上訴人先位之訴依民法第227條、第226條第2項 、第680條、第544條規定，請求擇一判決命被上訴人連帶給 付1,500萬元，及自起訴狀繕本送達最後一名被上訴人之翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；備位之訴依不真正 連帶債務關係，請求被上訴人給付上開金額及利息，均為無 理由，不應准許。原審就上訴人上開請求關於請求被上訴人 連帶給付1,500萬元及利息不應准許部分，為上訴人敗訴之 判決及駁回其假執行之聲請，並無不合；上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。另上訴人追加備 位之訴依不真正連帶債務關係，請求被上訴人給付同上金額 及利息，為無理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 29 日 民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 馬傲霜
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日 書記官 楊璧華