臺灣高等法院民事判決
109年度上易字第1090號
上 訴 人 邱慶達即威勝企業社
訴訟代理人 許盟志律師
複 代理人 韓忞璁律師
被 上訴人 連欽泫
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國109年6
月23日臺灣新北地方法院109年度訴字第847號第一審判決提起上
訴，本院於111年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決就臺灣新北地方法院一○九年度司執字第一○八六六號清償債務強制執行事件，撤銷逾「給付新臺幣肆拾伍萬參仟伍佰元，及自民國一○八年十二月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」部分之強制執行程序，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之八十七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國108年2月簽立房屋室內工程裝修 合約暨保固書（下稱系爭契約），約定由上訴人承攬伊所有 門牌新北市○○區○○街00號房屋（下稱系爭房屋）之裝修整建 工程（下稱系爭工程），約定開工日為108年2月11日，完工 日為108年4月1日，工程款總計新臺幣（下同）168萬4500元 。伊已於108年3月6日及同年6月14日依約給付第一期款50萬 元及第二期款67萬元，待完工驗收後始須給付尾款51萬4500 元。上訴人遲至109年3月27日仍有多項項目未完工，且施工 有諸多缺失。伊於108年7月12日寄發存證信函催告上訴人完 工，然上訴人至108年10月31日仍未完工，伊僅能另找散工 師傅續作。系爭工程既未完工通過驗收，伊因而未給付尾款 。上訴人竟以聲請支付命令方式，聲請原法院發給108年度 司促字第31329號支付命令（下稱系爭支付命令）作為執行 名義，主張伊積欠52萬820元及遲延利息，而對伊財產聲請 強制執行，原法院以109年度司執字第10866號強制執行事件 （下稱系爭執行事件）受理。然而，伊否認有追加工項「排 水板及不織布6320元、水電代付1萬2000元」，上訴人就原 定工項「1樓至水塔揚水管線更新5500元」、「3樓浴室浴缸
拆除後磁磚復原1萬元」、「3樓浴缸拆除運棄1500元」均未 施作，「陽台新增砌磚花台表面抿黑石子3座（每座1萬2000 元）」僅施作2座，且未作「工區施工防護措施」致伊紅木 餐桌遭水泥漿沾汙受損1萬8000元、「廢棄物清運」不完全 致伊另支付垃圾車2台費用共1萬4000元，就前述未施作之工 項均應扣減，且施工過程造成伊受有「花盆植栽財損42萬元 、鄰居雨遮修復2萬元、水塔漏水2萬1000元」，總計46萬10 00元之損害，伊以前述損害賠償請求權要求抵銷尾款。系爭 工程既未完工、未驗收完畢，上訴人無從請領尾款，且前述 未施作工項均應扣減，且伊以損害賠償債權46萬1000元抵銷 後，已無庸給付尾款，自不應受執行。爰依強制執行法第14 條第2項規定提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行程序 （原審判命撤銷系爭執行事件之執行程序。上訴人不服提起 上訴）。於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人於伊施作過程均有在場監工，伊依被 上訴人指揮施作。系爭工程已完工，被上訴人曾初驗複驗， 伊完成修補，被上訴人卻刁難拒絕驗收。系爭支付命令，係 以尾款51萬4500元，加計新增工項排水板及不織布費用6320 元及伊代墊水電費用1萬2000元，因空間不足花台少作1座追 減費用1萬2000元，而請求給付52萬820元及遲延利息。就「 1樓至水塔揚水管線更新、3樓浴室浴缸拆除後磁磚復原、3 樓浴缸拆除運棄」均因追減未施作，伊同意於尾款扣除，伊 有施作工區施工防護措施且有完成廢棄物清運，否認施工過 程造成被上訴人所述損害。系爭工程縱有遲延完工，亦係因 下雨、被上訴人要求修改工法等因素，而不可歸責於伊，兩 造於108年7月16日到場進行複驗，被上訴人拒不簽名，顯以 不正當手段阻止驗收條件成就，應視為條件已成就，且被上 訴人既已遷入工程地址居住使用而受領工作物，自應給付尾 款等語，資為抗辯。於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第279至280頁準備程序筆錄， 並依判決格式增刪修改文句）：
㈠兩造於108年2月22日簽立房屋室內工程裝修合約暨保固書、 後附工程估價單（即系爭契約），約定施工地點為被上訴人 之門牌新北市○○區○○街00號房屋，約定施工期間自108年2月 11日起至108年4月1日止，工程總價為168萬4500元（不含5% 營業稅）。
㈡被上訴人已於108年3月6日給付第一期款50萬元、於108年6月 14日給付第二期款67萬元（二筆合計117萬元）。 ㈢上訴人未施作工程估價單之工程項目「㈢水電、1樓至水塔揚
水管線更新（5500元）」、「㈣泥做、3F浴室浴缸拆除後磁 磚復原（1萬元）」、「㈥雜項工程、3F浴缸拆除運棄（1500 元）」。另就工程估價單之工程項目「㈣泥做、陽台新增砌 磚花台表面抿黑石子」，原約定應施做3座（每座1萬2000元 、合計3萬6000元），上訴人僅施作2座。四、兩造之爭點如下：
㈠系爭工程是否已經完工？
㈡系爭工程估價單之工程項目「㈣泥做、陽台新增砌磚花台表面 抿黑石子」，是否係因5樓陽台空間不足而僅能施作2座？ ㈢上訴人就「工區施工防護措施」有無施作？就施工所生「廢 棄物清運」有無清運完畢？被上訴人主張上訴人未施作工區 施工防護措施，致其受有紅木餐桌遭水泥漿汙損之損害1萬8 000元，有無理由？被上訴人主張上訴人就施工所生「廢棄 物清運」未清運完畢，致其支付垃圾車2台費用共計1萬4000 元，有無理由？
㈣被上訴人是否尚受有下列損害，得否主張抵銷（扣款）？ ⒈花盆/植栽之損害42萬元。
⒉將鄰居之雨遮拆除後回復原狀所生費用2萬元。 ⒊主張上訴人施工不當導致水塔漏水所生損害2萬1000元。 ㈤上訴人尚得請求被上訴人給付之工程款金額為何？ 五、得心證之理由：
㈠系爭工程堪認已完工：
⑴按承攬工作是否完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不 同，前者係指是否完成約定之工作；後者則係指完成之工 作是否具備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常 或約定使用之瑕疵。而承攬之工作是否完成，應以承攬契 約所約定之工作內容為依據；倘定作人主觀上認定工作已 經完成，且從形式外表觀察，該工作亦具有契約所約定之 外觀形態，應認定工作完成（最高法院110年度台上字第1 938號、106年度台上字第1494號判決意旨參照）。 ⑵查上訴人提出其胞弟即現場負責系爭工程全部施作等事宜 之工地負責人邱大瑋到庭證稱：施作完畢後，曾於108年6 月26日初驗，以確認單記載被上訴人要求修補事項，其後 伊進行修補，並於108年7月16日複驗，但被上訴人不願在 複驗通知單簽名，伊復為修補，108年8月間再請蘇進將去 驗收等情（見本院卷一第275、276頁），並提出6月26日 確認單、7月16日驗收紀錄單為證（見本院卷一第232、41 頁）。對照牽線使被上訴人與邱大瑋結識締約之泥作師傅 蘇進將證稱：伊去過系爭房屋3次，第1次是被上訴人請伊 去現場估價（伊查看後無承包意願，提供邱大瑋聯絡電話
予被上訴人），第2次是被上訴人向伊抱怨邱大瑋施作的 不好，請伊去看現場，當時現場還沒施作完畢，第3次是 邱大瑋通知伊去現場，現場已施作完，有一些小缺失，被 上訴人抱怨邱大瑋施作的不好，邱大瑋抱怨被上訴人不付 第三期款等語（見本院卷一第223頁），對照被上訴人陳 稱：蘇進將第3次來伊住處是108年8月12日，他與邱大瑋 之母及1名工人來現場驗收等語（見本院卷一第229頁）， 可知108年8月間確實有再為複驗之情。而上訴人係於108 年10月5日具狀向原法院聲請發給系爭支付命令，其內檢 附108年9月20日所作請款單，有系爭支付命令卷宗可稽。 ⑶被上訴人主張系爭工程遲未完工，主要係以系爭契約所附 工程估價單所載工項中，「㈢水電、1樓至水塔揚水管線更 新（5500元）」、「㈣泥做、3F浴室浴缸拆除後磁磚復原 （1萬元）」、「㈥雜項工程、3F浴缸拆除運棄（1500元） 」均未施作，而「㈣泥做、陽台新增砌磚花台表面抿黑石 子」，原約定應施做3座，上訴人僅施作2座，且關於「工 區施工防護措施」實未施作，致其紅木餐桌遭汙損，關於 「廢棄物清運」實未清運完畢，致其尚須付費清運等情， 據此主張上訴人就系爭契約明定之工項尚未完全施作完成 。惟依工程估價單所載內容，係就各筆工項分別明定計價 之單價及總價，上揭經被上訴人指明尚未完成工項與其他 工項之間既屬彼此可分，倘經認定實無施作，可予以扣減 （不計該項工程款），不至於影響其餘雙方均認同已施作 工項之計價，且從形式外表觀察，該工作亦具有系爭契約 所約定之外觀形態。是以，上訴人主張系爭工程工作已完 成，應屬已經完工等情，堪認可採。
⑷系爭契約第3條第3款雖明定：「驗收完畢後，甲方再支付 工程總價款之尾款（全額付清）予乙方」，原審以上訴人 所提事證尚無從判斷是否已達驗收合格程度等理由，認被 上訴人以系爭工程未完工之債權不成立事由訴請撤銷系爭 執行程序係屬有據，而判決撤銷系爭執行程序。然當事人 就已成立生效之契約，約定契約義務之履行繫於不確定之 事實者，乃係以該事實發生時為債務之清償期，應認該事 實發生時，或其發生已不能時，為清償期屆至之時，並非 該債務之停止條件（最高法院111年度台上字第42號判決 意旨參照）。關於「驗收完畢」與否，實牽涉被上訴人以 定作人身分所為主觀認定，顯係將支付尾款之履行繫於不 確定之事實，兩造已就系爭工程是否完工及如何計價等事 認知不一發生爭訟，自無從期待被上訴人表示驗收完畢， 是依上開說明，應認系爭契約之尾款清償期已屆至，法院
應就兩造攻防內容提及之減項扣款或以損害賠償請求權所 為抵銷抗辯分別予以辨明是否可採，據以計算系爭工程應 計工程款究竟如何，及被上訴人是否尚應為給付。原審逕 以「無從判斷已達驗收合格程度」為由認尚不得請求給付 尾款云云，自不可取。
㈡工程項目「陽台新增砌磚花台表面抿黑石子」施作2座，與空 間是否不足無關，惟上訴人已自行同意扣減：
⑴證人即上訴人之下包、系爭工程之泥作師傅林宇雯到庭證 稱：伊就花台是施作2座，現場空間要做3座也能做，要做 5個甚至10個也能做，只是大的還是小的而已。花台本來 要做直角，改成做圓的，圓的比較難做，伊去現場時，舊 花台已經拆光了，不清楚重做之前幾座等語（見本院卷二 第210、211、213、217頁）。是以，兩造就花台原約定應 施作3座，但上訴人實際上僅施作2座，關於施作數量變更 究有無經雙方合意一事，兩造雖各執一詞，惟以現場空間 而言，本無客觀上不能施作為3座之情事，亦即本可藉由 施作大小而調整數量（相同之面積，可作2座大型花台， 亦可作3座較小型花台），此參證人林宇雯前揭證言即足 查知。
⑵惟由上訴人於聲請發支付命令時自製請款單之內容觀之， 上訴人於自行計算時，將少作1座花台列為減項，表示應 扣除1萬2000元（見系爭支付命令卷內請款單），於本件 訴訟中仍為相同陳述，是以，本院於後述計算工程款時， 自應將「陽台新增砌磚花台表面抿黑石子少作1座」列為 未施作之減項，而扣減工程款1萬2000元。 ㈢關於被上訴人就「工區施工防護措施」、「廢棄物清運」之 工項主張扣減工程款，有無理由：
⑴被上訴人主張上訴人未施作工區施工防護措施，致其紅木 餐桌遭水泥漿沾汙受損1萬8000元，且關於廢棄物清運不 完全，致伊另支付垃圾車2台費用共1萬4000元，均應扣減 工程款等情，並提紅木餐桌遭汙損照片、支付垃圾車2台 費用1萬4000元收據為證（見原審卷第71、33頁）。關於 上訴人就前述工項確有履行（施作）完全一節，應由上訴 人舉證以實其說。
⑵查上訴人抗辯就前述工項均施作完全，雖提出證人邱大瑋 證稱廢棄物清運均有完成之證言及垃圾車費用收據4紙為 證（見本院卷一第279頁、第440至446頁）。然查，證人 邱大瑋雖自述上訴人威勝企業社係由胞兄邱慶達主導，伊 僅係工務主任，邱慶達指派伊負責系爭工程自簽約前現場 勘查、估價、正式簽約、簽約後施工履約之全部事項等情
，惟由被上訴人陳稱於簽約前後始終均係邱大瑋出面、未 見過邱慶達等情，及證人蘇進將證稱與邱大瑋有交情、與 邱慶達不熟，係將邱大瑋的電話留給被上訴人（見本院卷 一第221至222頁），證人林宇雯更證稱伊只認識邱大瑋（ 其證述過程中雖多次提及「邱慶達」，惟參酌前言後語可 知其僅認識邱大瑋，誤認邱大瑋改名為邱慶達），均係向 邱大瑋領取工程款等語（見本院卷二第207至208、215頁 ），顯見證人邱大瑋對外以上訴人名義承攬裝修工程，惟 締約前後及履約事項均係自己處理而介入甚深，對照證人 邱大瑋陳稱「本案工程款倘未收回，伊要自己吸收」（見 本院卷一第281頁），顯見邱大瑋與本件訴訟勝敗之利害 關係甚為深厚，自難僅憑其證言即謂可佐證上訴人就前述 工項均施作完全。況且，上訴人所提前揭垃圾車費用收據 4紙，僅蓋用某貨運公司模糊大章，日期分為108年3月28 日、4月10日、4月23日、5月23日，上訴人聲稱證人林宇 雯介紹其胞弟負責垃圾清運事宜並出具前述收據（見本院 卷二第217頁），惟嗣後改稱因林宇雯不願提供其弟姓名 ，前述收據實係上訴人另委請萬峰貨運股份有限公司清運 垃圾而開立云云（見本院卷二第261頁），前後陳述顯有 歧異及變化，真實性甚為可疑，遑論邱大瑋作證陳稱大約 於108年6月完工，於6月26日初驗等情（見本院卷一第274 頁），對照上開收據所載最後日期為5月23日，豈有於108 年6月間持續施作卻不生工程廢棄物而無庸處理垃圾之理 ，益徵被上訴人主張因上訴人將垃圾堆在門口，鄰居向伊 抗議，伊只好自行僱工將垃圾清掉等情，係屬可信。 ⑶依工程估價單所載，兩造約定「工區施工防護措施」計價1 萬8000元、「廢棄物清運」計價4萬4500元，上訴人曾聲 請本院發函囑託社團法人新北市建築師公會（下稱新北市 建築師公會）進行鑑定，欲證明上訴人就系爭契約含工程 估價單所載內容已全部施作完畢，經本院發函囑託、新北 市建築師公會報價後，上訴人復以鑑定費用過高為由捨棄 鑑定（見本院卷二第135頁）。是以，上訴人關於上述二 工項，就「工區施工防護措施」確有施作完全一節，並無 舉證，就「廢棄物清運」確有施作完全一節，舉證顯有不 足，礙難採信，而被上訴人已提出上述照片及收據以說明 上訴人就前述二工項有未施作或施作不完全而應扣款等情 ，是以，被上訴人主張「工區施工防護措施」並無施作而 應扣減工程款1萬8000元、「廢棄物清運」施作不完全而 應扣減工程款1萬4000元，自屬有理。 ㈣關於被上訴人以損害賠償請求權提出抵銷抗辯，有無理由：
⑴按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意 思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為 抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項本文、 第335條第1項定有明文。所謂抵銷，係指二人互負債務， 其給付種類相同且均屆清償期，而適於抵銷者(抵銷適狀) ，因其中一方向他方為抵銷之意思表示，其相互間債之關 係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅之謂；此 與定作人因工程承攬契約應給付之工程款數額尚待結算， 而主張扣除(抵)承攬人未施作項目之款項之概念不同。前 者因當事人提出抵銷抗辯時，其主張抵銷之請求成立與否 經裁判者，依民事訴訟法第400條第2項規定，以抵銷之額 為限，有既判力；後者則僅係當事人於訴訟繫屬中提出之 攻擊防禦方法而已，其所為扣除(抵)之主張或抗辯不論是 否可採，因非係就訴訟標的法律關係之請求權而為裁判， 並無既判力可言（最高法院110年度台上字第688號判決意 旨參照）。
⑵被上訴人主張因上訴人施工過程衍生被上訴人受有損害， 而以下列三項損害賠償請求權，向上訴人抵銷：⒈花盆/植 栽之損害42萬元。⒉將鄰居之雨遮拆除後回復原狀所生費 用2萬元。⒊上訴人施工不當導致水塔漏水所生損害2萬100 0元。被上訴人提出抵銷抗辯，自應先就其主動債權之存 在、額度，及兩造債務具備抵銷適格之要件，盡主張及舉 證之責，且因提出抵銷抗辯時，其主張抵銷之請求成立與 否經裁判者，依民事訴訟法第400條第2項規定，以抵銷之 額為限，有既判力，是其自應具體表明所稱主動債權之請 求權基礎，否則無從明瞭將於如何範圍內發生既判力。本 院受命法官曾於110年12月10日、111年1月18日、111年2 月25日、111年3月29日準備程序期日，多次向被上訴人闡 明，請其針對所提抵銷（扣款）之各項主動債權之法律依 據即請求權基礎加以表明，方能明瞭其係以何債權主張行 使抵銷權，促請其自行尋求法律專業意見（見本院卷二第 8頁、第34頁、第67至68頁、第105頁），被上訴人雖曾於 111年2月18日具狀援引民法第334條（見本院卷二第43頁 ），惟此顯然並非就各項主動債權表明其請求權基礎，其 嗣後再具狀表明援引民法第226條第1項給付不能之損害賠 償請求權及系爭契約第8條（見本院卷二第83頁），經受 命法官於111年3月29日準備程序，闡明此部分似與民法第 226條第1項規定不合，請其補充或修正（見本院卷二第10 5頁），惟被上訴人於111年4月29日準備程序，仍主張援
引民法第226條第1項規定為主動債權之請求權基礎，且稱 已詢問過律師意見等情（見本院卷二第126至127頁）。是 以，本院自應依被上訴人表明之上開請求權基礎，審酌其 抵銷抗辯所列各主動債權是否存在且得予抵銷。 ⑶系爭契約第8條「工地安全」係約定：施工期間乙方應切實 注意施工現場之安全，如有任何損害他人生命、身體、財 物之情事，概由乙方自行負責。萬一發生，必需儘快負責 修復或賠償（見原審卷第23頁），前述約款應僅係兩造明 定於施工期間如因施工現場之不安全致有損害「他人」生 命、身體、財物時，係由上訴人負責修復或賠償，旨在明 示應由上訴人負責、而非被上訴人負責（亦即以第8條規 範此時應由何方對該「他人」負責），並非針對於施工過 程中因如何情事導致被上訴人受有損害時，上訴人應對被 上訴人負損害賠償責任之約定，此關系爭契約用語明定「 甲方」指業主即被上訴人、「乙方」指承攬人即上訴人， 則「他人」應指甲乙雙方以外之第三人，亦足明暸。是以 ，自難憑系爭契約第8條約定作為被上訴人向上訴人請求 損害賠償之請求權基礎。
⑷被上訴人主張：上訴人於施工過程中，將伊之花盆打破、 植栽移出土壤後遲未種回導致枯死，伊自行委請專業機構 鑑定查知損害額共計42萬元；上訴人施作外牆工項須搭設 鷹架，向伊表示須將鄰居房屋雨遮拆除（雨遮係在伊系爭 房屋與鄰居房屋之間所夾防火巷路面之上方），伊與鄰居 協調後，由上訴人拆除雨遮而進行施工，上訴人曾就雨遮 回復原狀一事進行估價，但估價後不了了之，鄰居抗議， 伊只好自行付費2萬元僱工將鄰居雨遮回復原狀；又系爭 契約並無關於水塔應改善工程，可見伊之水塔原係完好， 但上訴人施工移樹之後，水塔有漏水情事，故伊自費修復 水塔塔基支付共計2萬1000元。上述三項損害賠償，均以 民法第226條第1項規定為請求權基礎等情，並提出花盆及 植栽之照片、雨遮處防火巷照片、臺北市園藝花卉商業同 業公會（下稱園藝公會）於109年7月10日函所附書面鑑定 報告書、支付2萬元及2萬1000元之收據為證（見原審卷第 65至69頁、本院卷一第167、172至184、125頁），經上訴 人否認在卷。惟查，民法第226條第1項「因可歸責於債務 人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」之 給付不能損害賠償請求權，係指債務人應為之給付，不能 依債務本旨實現之謂。被上訴人所指「花盆、植栽」、「 鄰居雨遮拆除後回復原狀」、「水塔、塔基」，均非屬系 爭契約之工程估價單內所列之任何一工項，亦即不屬於上
訴人依系爭契約約定應為被上訴人施作之工項，自非依系 爭契約債之本旨上訴人所應為之給付，更無從憑此衍生出 被上訴人所述之損害賠償義務（因給付不能而未為給付之 損害賠償義務），況被上訴人所提上開園藝公會出具之報 告書，並非因法院囑託鑑定而來，依其內容係僅憑被上訴 人提供之照片逕為判斷，並無說明其分析及認定方法，尚 難逕認可採，遑論關於花盆植栽損害、水塔漏水損害與上 訴人行為間之因果關係（可歸責事由），被上訴人亦未提 出具體舉證。被上訴人以上訴人已構成給付不能為由，依 民法第226條第1項規定，主張上訴人應對被上訴人負42萬 元、2萬元、2萬1000元之給付不能損害賠償責任，而以此 等損害賠償請求權作為主動債權云云，關於所持之主動債 權即給付不能損害賠償債權，既無從認定有理由，則其憑 前述主動債權欲對上訴人行使抵銷權，以抵銷自己對於上 訴人尚應給付工程款餘款之義務，自無可採。 ㈤關於上訴人尚得請求被上訴人給付之工程款金額： ⑴上訴人於聲請發支付命令時，主張系爭契約約定工程總價 為168萬4500元，前已收受第一、二期款共117萬元，尾款 為51萬4500元，因追加施設排水板、不織布需計費6320元 、另代付水電施工費用1萬2000元，且因抿黑石子花台原 約定應施作3座，實際施作2座，而減除1座費用1萬2000元 ，因而請求被上訴人應給付52萬0820元（1684500－117000 0＋6320＋12000－12000＝520820）。惟上訴人所列「排水板 及不織布6320元、水電代付1萬2000元」係系爭契約於工 程估價單所列工項以外之項目，業經被上訴人否認在卷（ 見本院卷一第325頁），此部分應由上訴人舉證以實其說 。惟上訴人所提載有前述增項之請款單，並無被上訴人簽 章確認，僅憑利害關係深切之證人邱大瑋所述：被上訴人 有口頭承諾請款單內之增項項目及金額，伊有在花台下方 施作排水板及不織布，且因對方向水電工班追加其他工項 ，詳細內容伊不清楚，追加之費用由伊代付，故列為增項 云云（見本院卷一第276至277頁），難認上訴人已盡舉證 之責，無從採憑。是以，上訴人請求被上訴人應支付「排 水板及不織布6320元、水電代付1萬2000元」，自無可採 ，應予剔除。
⑵依系爭契約所載，全部工項總金額為168萬4500元，兩造均 認同被上訴人已付款117萬元（見兩造不爭執事項㈠㈡）， 尾款原為51萬4500元。依上開說明，工程估價單所列「㈢ 水電、1樓至水塔揚水管線更新（5500元）」、「㈣泥做、 3F浴室浴缸拆除後磁磚復原（1萬元）」、「㈥雜項工程、
3F浴缸拆除運棄（1500元）」，上訴人均未施作，「㈣泥 做、陽台新增砌磚花台表面抿黑石子」，原約定應施做3 座（每座1萬2000元），上訴人僅施作2座（見兩造不爭執 事項㈢），自應就前述未施作之工項，扣減該部分工程款 。另因「工區施工防護措施」並無施作而應扣減1萬8000 元，「廢棄物清運」施作不完全而應扣減1萬4000元，業 經認定如前所述，是以，上述51萬4500元，於扣減5500元 、1萬元、1500元、1萬2000元、1萬8000元、1萬4000元後 ，上訴人尚得請求被上訴人給付之工程款尾款應計為45萬 3500元（514500－5500－10000－1500－18000－14000－12000＝4 53500）。系爭支付命令僅憑上訴人自列之請款單，認定 被上訴人應支付52萬820元，就超逾「45萬3500元」之部 分，即有未合。
㈥按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前， 如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務 人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第 14條第2項定有明文。現行民事訴訟法第521條規定於104年7 月1日公告施行，上訴人係持系爭支付命令及確定證明書為 執行名義，而開始系爭執行程序，系爭支付命令顯無與確定 判決同一效力，被上訴人對於上訴人主張之工程款債權既有 爭執，自得依上開強制執行法第14條第2項規定提起債務人 異議之訴。上訴人於系爭執行事件，係以「被上訴人應給付 52萬820元，及自108年12月9日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息」而聲請強制執行（見系爭執行卷所附 強制執行聲請狀），惟上訴人得請求被上訴人給付之工程款 金額實應為45萬3500元，是以，就系爭執行程序超逾「45萬 3500元，及自108年12月9日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息」之部分，原執行名義所載之債權內容既有 未當，被上訴人以此為由提起債務人異議之訴，即有理由， 該部分執行程序自應予廢棄。
六、綜上所述，被上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求 撤銷系爭執行事件逾45萬3500元本息部分之執行程序，為有 理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。 原審就上開不應准許撤銷執行程序之部分，為被上訴人勝訴 之判決，自有未洽。上訴意旨就該部分指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為有理由，應由本院就該部分予以廢棄，改判 如主文第2項所示。至於上開應准許之部分，原審係以驗收 完畢始須給付尾款，系爭工程尚未驗收完畢等理由，而判決 上訴人敗訴，此部分理由雖有不當，惟就結論而言與本院尚 無二致，仍應予維持，上訴人猶執陳詞，指摘原判決此部分
不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其此部分之上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不予逐一 論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日 民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 郭佳瑛
法 官 張婷妮
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
書記官 張英彥