臺灣高等法院民事判決
109年度上字第307號
上 訴 人
即被上訴人 林鳳娟
訴訟代理人 張世柱律師
潘宜靜律師
被上訴人即
上 訴 人 賴湘雅
吳家稜
共 同
訴訟代理人 吳秀菊律師
上列當事人間請求返還工程款等事件，兩造對於中華民國109年1
月7日臺灣臺北地方法院107年度建字第138號第一審判決各自提
起上訴，本院於111年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回林鳳娟後開第二項之訴；吳家稜後開第三項 之訴部分，及各該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢 棄。
二、賴湘雅、吳家稜應各再給付林鳳娟新臺幣肆拾壹萬貳仟壹佰 玖拾陸元，及其中新臺幣捌萬玖仟陸佰壹拾壹元部分，均自 民國一Ｏ七年四月十八日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。其餘新臺幣參拾貳萬貳仟伍佰捌拾伍元部分 ，均自民國一Ｏ八年十一月十三日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息。
三、林鳳娟應再給付吳家稜新臺幣壹拾玖萬貳仟肆佰貳拾肆元， 及自民國一Ｏ七年五月二十三日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息。
四、林鳳娟其餘（含本、反訴）上訴駁回。
五、吳家稜其餘（含本、反訴）上訴駁回。
六、賴湘雅本訴之上訴駁回。
七、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，本訴部分，由 賴湘雅、吳家稜負擔百分之四十，餘由林鳳娟負擔。反訴部 分，由林鳳娟負擔百分之十六，餘由吳家稜負擔。八、本判決第二項於林鳳娟各以新臺幣壹拾參萬捌仟元為賴湘雅 、吳家稜供擔保後，得假執行。但賴湘雅、吳家稜如各以新 臺幣肆拾壹萬貳仟壹佰玖拾陸元為林鳳娟預供擔保，得免為 假執行。
九、本判決第三項於吳家稜以新臺幣陸萬伍仟元為林鳳娟供擔保
後，得假執行。但林鳳娟如以新臺幣壹拾玖萬貳仟肆佰貳拾 肆元為吳家稜預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序部分：
按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。上訴人即被 上訴人林鳳娟（下逕稱上訴人）就本訴部分其上訴聲明原係 請求：㈠被上訴人即上訴人賴湘雅（下逕稱姓名，與吳家稜 合稱被上訴人）應再給付上訴人新臺幣（下同）257萬0,019 元，及其中114萬3,290元自起訴狀繕本送達翌日起、其餘14 2萬6,729元自原審民事準備九狀繕本送達翌日起，均至清償 日止，按年息百分之5計算之利息；㈡吳家稜應再給付上訴人 257萬0,019元，及其中114萬3,290元自起訴狀繕本送達翌日 起、其餘142萬6,729元自原審民事準備九狀繕本送達翌日起 ，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷一 第49至51頁）。嗣於民國109年1月31日先以民事上訴聲明減 縮狀聲明為：㈠賴湘雅應再給付上訴人153萬9,611元，及其 中73萬9,611元自起訴狀繕本送達翌日起、另80萬元自原審 民事準備㈨狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分 之5計算之利息；吳家稜應再給付上訴人153萬9,611元，及 其中73萬9,611元自起訴狀繕本送達翌日起、另80萬元自原 審民事準備㈨狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百 分之5計算之利息（見本院卷一第53至57頁）。嗣再以民事 言詞辯論意旨狀變更利息請求部分而聲明：㈠賴湘雅應再給 付上訴人153萬9,611元，及其中78萬9,611元自起訴狀繕本 送達翌日起、另75萬元自原審民事準備㈨狀繕本送達翌日起 ，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；吳家稜應再 給付上訴人153萬9,611元，及其中78萬9,611元自起訴狀繕 本送達翌日起、另75萬元自原審民事準備㈨狀繕本送達翌日 起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷 二第349至351頁），核其聲明之變更，應屬減縮及擴張應受 判決事項之聲明，依前開規定，均無不合，應予准許。貳、實體部分：
一、上訴人本訴主張及反訴答辯：
（一）上訴人於105年6月間，與被上訴人締結工程承攬契約（下 稱系爭契約），約定由被上訴人共同承攬上訴人位於臺北 市○○區○○街00號10之1樓房屋（下稱系爭房屋）之室內裝 修工程（下稱系爭工程），負責設計、施工，預定完工期 限為106年1月23日，工程總價為550萬元。惟被上訴人於
簽約後，即無故延宕工程，經催告後仍遲延交付工程項目 ，已逾預定完工期限1年餘，上訴人因此依系爭契約第11 條第4項第1款及民法第511條規定，於107年2月9日寄發存 證信函予被上訴人終止系爭契約。上訴人業已給付被上訴 人440萬元工程款，然被上訴人於系爭工程尚有未施作或 施作不完全之處，應返還溢領工程款81萬5,556元。上訴 人並因系爭工程之延宕，於預定完工期限106年1月23日起 至107年4月24日止，受有無法使用系爭房屋之相當於租金 損害140萬元，及另行發包所造成之價差損害150萬元，總 計371萬5,556元。因系爭工程係由被上訴人2人共同承攬 ，因此由被上訴人各平均分擔1/2即185萬7,778元（371萬 5,556元÷2=185萬7,778元）等語。爰依民法第179條、227 條、231條等規定，聲明請求被上訴人應分別給付上訴人1 85萬7,778元本息。
（二）就吳家稜所提反訴部分：依系爭契約第4 條第3 項、第6 條第2項第3款、第3項及第4項約定，工程之變更及增減， 須經雙方議價及上訴人書面同意，吳家稜未依約定向上訴 人說明並取得其書面同意，自不得請求追加工程款。吳家 稜亦未就經上訴人指示設計圖面並交付上訴人等情舉證， 且原審有將系爭工程送請臺北市室內設計裝修商業同業公 會（下稱臺北市裝潢公會）鑑定，其108年8月15日鑑定報 告書（下稱系爭鑑定報告）亦認系爭契約已載明設計費用 為贈送，復依設計工程界之常規，陪同上訴人挑選材料屬 設計規劃之服務範疇，除非另有約定否則不應收費，是吳 家稜請求重新繪製3D設計圖費與陪同挑選材料及設備之鐘 點費亦無理由等語。
二、被上訴人本訴答辯及吳家稜反訴主張：
（一）億閎室內設計公司（下稱億閎室內設計）並無法定登記， 係吳家稜獨資成立，負責人為吳家稜，賴湘雅僅係億閎公 司之合作設計師之一，合作方式為按件計酬，各設計師接 案後會與億閎公司商討具體內容，並均以億閎公司名義對 外簽約，賴湘雅僅係億閎公司之共同代理人，並非系爭契 約之當事人。復被上訴人均係每次完成施工進度，經上訴 人確認無誤後，方由被上訴人開立請款單向上訴人請款， 上訴人如認被上訴人承攬工作遲延，大可拒絕給付，惟上 訴人既如數給付，可認被上訴人並無給付遲延，亦無溢領 工程款之情事。又上訴人於系爭工程進行中多次追加與變 更材料工序，則系爭工程縱有遲延亦屬可歸責於上訴人。 再上訴人主張之租金與將系爭工程另行發包之價差損害， 係因上訴人無預警違法終止系爭契約而致，與被上訴人並
無因果關係，且另行發包之價差損害亦非上訴人得請求損 害賠償之項目等語。
（二）吳家稜反訴請求部分：上訴人於系爭工程施工期間，不斷 變更追加材料與設計造成工程遲延，並要求每次變更追加 均要重新繪製3D設計圖，吳家稜並多次陪同上訴人挑選材 料與設備，此均屬追加工程，吳家稜自得向上訴人請求變 更材料、追加工程費137萬6,752元、重新繪製3D設計圖費 37萬7,000元、陪同挑選材料及設備之鐘點費9萬2,000元 ，總計184萬5,752元等語。因原審業已判准上訴人應給付 吳家稜9萬9,974元，爰依系爭契約第6條第2項第3款、第4 款、第11條第5項第3款約定及民法第505條、509條、511 條規定，聲明請求上訴人應再給付吳家稜174萬5,778元（ 即184萬5,752元-9萬9,974元=174萬5,778元）本息。三、原審就本、反訴均為一部勝訴、一部敗訴之判決，即就本訴 部分判命賴湘雅、吳家稜應分別給付上訴人31萬8,167元， 及均自107年4月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息， 並為准、免假執行之宣告；就反訴部分判命上訴人應給付吳 家稜9萬9,974元，及自107年5月23日起至清償日止，按年息 5％計算之利息，並為准、免假執行之宣告。另駁回兩造其餘 之訴。兩造均不服，而提起上訴，上訴人減縮後之上訴聲明 ：㈠原判決關於駁回後開第㈡、㈢項部分及命上訴人給付部分 廢棄；㈡賴湘雅應再給付上訴人153萬9,611元，及其中78萬9 ,611元部分，自本件起訴狀繕本送達翌日、其餘75萬元自上 訴人原審民事準備㈨狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按 年息5％計算之利息；㈢吳家稜應再給付上訴人153萬9,611元 ，及其中78萬9,611元部分，自本件起訴狀繕本送達翌日、 其餘75萬元自上訴人原審民事準備㈨狀繕本送達翌日起，均 至清償日止，按年息5％計算之利息；㈣上開第㈡、㈢項聲明， 願供擔保，請准宣告假執行；㈤吳家稜第一審之反訴暨假執 行之聲請均駁回。對吳家稜反訴上訴之答辯聲明：㈠上訴駁 回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。被 上訴人則上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄；㈡上 訴人於第一審之本訴暨假執行之聲請均駁回；㈢上訴人應再 給付吳家稜174萬5,778元，及自107年5月23日起至清償日止 ，按年息5％計算之利息；㈣上開第㈢項聲明，願供擔保，請准 宣告假執行。就上訴人之上訴，其答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡ 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（上訴人就減 縮及其餘原審判決不利於已部分，並未提起上訴及附帶上訴 ，此部分業已確定，非本院審理範圍）。
四、兩造不爭執事項（見本院卷二第286頁至288頁）：
（一）上訴人於105年6月20日與億閎室內設計代表人即吳家稜及 億閎室內設計之設計師即賴湘雅締結系爭契約，約定由被 上訴人共同承攬系爭房屋之室內裝修，負責設計、施工， 預定完工期限為106年1月23日，工程總價為550萬元（未 稅）。
（二）上訴人已支付被上訴人系爭工程工程款合計440萬元。（三）兩造曾於107年1月16、19、29日針對系爭工程進行協商。（四）原證5（即原審卷一第51至59頁）、原證5-1（即原審卷一 第265至313頁）、原證14（即原審卷一第503頁）、圖證1 0（即原審卷二第103頁）、圖證11（即原審卷二第105至1 07頁）、原證23（即原審卷二第195頁）、原證24（即原 審卷二第197頁）、證物一（即原審卷三第121頁）、證物 二（即原審卷三第123頁）、上證2（即本院卷一第279頁 ）、上證6（即本院卷一第293至295頁）、上證7至10（即 本院卷一第403至411頁）、上證12（即本院卷二第231至2 33頁）為上訴人與賴湘雅間之對話；被證6（即原審卷一 第399至481頁）、原證17（即原審卷一第511至513頁）、 原證18（即原審卷一第515頁）、上證13（即本院卷二第2 35至239頁）為兩造間之對話。
（五）賴湘雅依上訴人要求於107年1月29日歸還上訴人系爭房屋 之鑰匙、感應磁扣及停車場遙控器，被上訴人於107年1月 29日起未再進場施工迄今。賴湘雅有於107年2月1日寄發 士林後港郵局第37號存證信函（被證1）予上訴人。上訴 人於107年2月3日收受。
（六）上訴人以107年2月9日臺北古亭第000160號存證信函通知 吳家稜終止系爭契約，副本通知賴湘雅，該信函正本於10 7年2月12日送達吳家稜，副本於107年2月23日送達賴湘雅 。
（七）上訴人於107年3月9日以五股登林路郵局第000016號存證 信函再次通知吳家稜終止系爭契約，副本通知賴湘雅。被 上訴人於107年3月11日收受。
五、得心證之理由：
甲、本訴部分：
（一）系爭契約是成立於上訴人與被上訴人二人間？抑或僅成立 於上訴人與吳家稜間？
1、按未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律 行為，公司法第19條第1 項定有明文。而公司未經設定登 記， 固不能謂其具有獨立之人格，而不得為法律行為之 主體。然以公司名義為法律行為者，依公司法第19條第2 項規定，既應由行為人自負其責，當非不應認行為人為該
法律行為之主體（最高法院73年度台上字第2554號判決意 旨參照）。
2、參諸系爭契約首頁所載（見原審卷一第21頁），雖載承攬 廠商：億閎室內設計；但億閎室內設計並未辦理公司或商 業登記，並未具法人格，有臺北市商業處107 年6 月1 日 北市商二字第1072109203號函在卷可稽（見原審卷一第19 7 頁），是系爭契約之實際承攬人別究屬為何乙節。經核 上訴人於105年6月20日與億閎室內設計代表人即吳家稜及 億閎室內設計設計師賴湘雅締結系爭契約，約定由被上訴 人共同承攬系爭房屋之室內裝修，負責設計、施工，預定 完工期限為106年1月23日，工程總價為550萬元（未稅） 等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠），且觀諸系爭契 約第1 頁「立委任契約書人」之承攬人欄位係載：「億閎 空間設計代表人：吳家稜（以下簡稱乙方）；設計師：賴 湘雅」，及系爭契約最末立約簽章欄亦載「（乙方）立約 人：億閎設計代表人：吳家稜；設計師：賴湘雅」，並檢 附被上訴人二人之身分證影本為憑等情（見原審卷一第22 頁、第27頁），足見被上訴人均係居於承攬人之地位，共 同簽立系爭契約而承攬系爭工程之情事。
3、又參以系爭工程施作兩造往來之LINE對話紀錄（見原審卷 一第51至59頁、第265至313頁、原審卷二第105至107頁） ，可知就系爭工作施作，承攬人方均係由賴湘雅與上訴人 進行聯繫溝通等情，且依證人即系爭工程水電部分施工人 員陳鴻宇於本院準備程序時證稱，我施工更換網路線都係 賴湘雅通知我換的，我們都是聽賴湘雅的，都要經過賴湘 雅同意，我們才有辦法更改等語（本院卷一第330至331頁 ）、木工部分施工人員陳昭仲證稱，我是聽設計師（即賴 湘雅）的，我的老闆是設計師等語（見本院卷一第333頁 ）及泥作部分施工人員潘扶駿證稱，是賴湘雅找我來施作 的，我都是聽賴湘雅講等語（見本院卷一第322至323頁） ，均證系爭工程施工人員係聽命於賴湘雅，而依其指示進 行施作等情。再核以系爭工程因未遵期完成，兩造嗣於10 7年1月19日有就此進行協調，而由該協調內容過程【協調 對話錄音（含光碟）見原審卷一第317至337頁】可知，系 爭工程所涉各項約定之施工內容及款項給付與否，賴湘雅 均可立於承攬人之地位而為決定等情（此部分詳下述）， 由此益徵賴湘雅確為系爭工程之承攬人無訛。從而系爭工 程自係被上訴人2人所共同承攬，賴湘雅辯稱其非承攬人 云云，自不足採。
（二）上訴人依系爭契約第11條第4項第1款、民法第511條規定
終止系爭契約，有無理由？
1、按系爭契約第2條約定：「本案工程服務範圍包括本工程 地點上之室內裝修工程。」、第3條約定：「雙方協議工 程範圍如估價單所列及圖面（詳附件）；工程完工日期： 預計106年1月23日。」、第11條第4 項第1 款約定：「乙 方（即被上訴人）無正當理由無故延遲交付甲方（即上訴 人）完工事項（上述委任服務範圍內之規定工作細項）經 甲方催告達半個月乙方仍無法完成者，甲方得以書面解除 本契約並結算設計費或工程款。」。查系爭工程係屬室內 裝修工程，是系爭契約性質上應屬承攬契約，為兩造所不 爭（見原審卷一第13頁、本院卷二第61頁），則上開契約 約款雖有使用「解除」二字，然依其契約性質係屬繼續性 契約，且該約定後續係載「結算」設計費及工程款，而非 「返還」已受領之款項，可認依該約款之真意應係指契約 「終止」，而使其向後失效之意。
2、承上，系爭工程約定完工期限為106年1月23日。復被上訴 人並未爭執系爭工程迄今尚未全部完工（見本院卷一第37 頁，被上訴人係爭執未完工係因上訴人多次變更諸多施工 項目致工程遲延，此屬不可歸責於被上訴人之事由，此部 分詳下述），且賴湘雅已依上訴人要求於107年1月29日歸 還上訴人系爭房屋之鑰匙、感應磁扣及停車場遙控控器， 被上訴人於107年1月29日起即未再進場施工迄今等情，亦 為兩造所不爭（見不爭執事項㈤），則被上訴人確有未遵 期完成系爭工程之事實。至被上訴人究係因何原因以致未 如期完成乙節，被上訴人固有提出各工項實際施工工期情 況表（含追加工程）及相關附件及援以證人即系爭工程施 工人員於本院準備程序之證述為證（見原審卷二第353至3 91頁、第491至第539 頁、本院卷一第321至340頁），而 辯稱非可歸責於己所致云云；然查：
⑴原審有就被上訴人上開各工項實際施工工期情況表所列被 上訴人抗辯應予展延工期之各工程項目及其展延事由等， 委託臺北市裝潢公會進行鑑定，經該公會依憑兩造提出之 全部證據資料，及依專業知識及工程慣例進行鑑定後，鑑 定結果認：「查本工程總承攬價550萬元，於105年6月開 工，107年二月解約，歷時18個月，仍未完成，非屬尋常 。經參被告（即被上訴人）所提『各工項實際施工工期情 況表』，主要的延遲在於挑選磁磚及更改3D圖（延遲145天 ）。依照正常情況，這樣的延遲極度不合理。無論如何， 當總包案件合約簽立後，乙方（即被上訴人）有責主動於 合約完工期限内完工，並主動繪製3D 圖及催促甲方（即
上訴人）選定材料。如甲方拖延，乙方應有書面催促之證 據，證明甲方拖延。如確定不能於合約期限内完工，亦應 提前主動通知甲方。以目前的證據看來，乙方的3D圖繪製 過慢，以及工班調度失靈，導致工程延宕為其主因。如乙 方仍提不出甲方拖延及乙方有提早告知因甲方拖延導致工 期延宕之具體證據系爭工程之延展工期應為無理。」等語 （見系爭鑑定報告第11至12頁），足見系爭工程延宕係因 被上訴人之前開3D圖繪製過慢，工班調度失靈等行為所致 等情。
⑵復參諸兩造所不爭之系爭工程施作期間之LINE往來對話內 容，其中包括「（105年10月27日）上訴人：所以妳現在 的圖還沒有全面的給我們，連討論都沒得討論，光一張圖 就要修改接連著怎麼辦？」、「（105年11月4日）上訴人 ：賴姐，方便問一下最近在忙什麼嗎？我們的房子其實已 經停擺很久了。我們沒有催妳但是也延後太久了...。」 、「（105年12月2日）上訴人：我問一下，東西不是都確 定了嗎？還有要挑什麼的嗎？...已經12月了，從簽約到 現在只有牆壁出現而已，我們給妳方便，結果是讓我們的 施工嚴重落後...。我記得簽約是到1/23，當時妳說12月 底就會好。賴湘雅：這部份真的比較不好意思，應該挑選 細部設備及訪價報價部分延宕了，非常對不起。上訴人： 妳說的是細節的部分照理說妳的泥作、木工、天花板跟地 板早就應該要進場了。賴湘雅：這點我動作比較慢也很抱 歉。上訴人：這三個月我們沒有催妳但不是不知道應該要 有的進度。賴湘雅：因為大理石的部分我們石材挑的比較 久，沒有你們很滿意我是真的不敢下單，這部份真的很抱 歉。上訴人：所以我們乾脆自己去挑了就不用你這樣來來 回回浪費時間。坦白講我實在很擔心，到底什麼時候才會 完工。賴湘雅：你放心，雖然我前置作業時間過長，但都 是希望跟你們完全的溝通到無誤。」、「（106年2月20日 ）上訴人：3D圖好了嗎？我好像星期三就發給妳了，又一 個禮拜過去...。賴湘雅：hi，已經在宣染了，星期三會 好。上訴人：這樣又一個星期。」等語（見原審卷一第51 至57頁、第289至299頁、第303頁），亦見上訴人於施工 期間有多次詢問賴湘雅工程進度落後情況，賴湘雅則自承 其挑選細部設備及訪價報價部分延宕，並因其動作慢導致 泥作、木工、天花板跟地板之進場遲延，其就自身所致延 宕並表示歉意等情。由此益證系爭工程未遵期完工，確屬 可歸責於被上訴人之事由所致。
⑶至被上訴人雖援引證人即系爭工程施工人員於本院準備程
序之證述為據，而辯稱逾期未完工非可歸責於己云云。經 查，依證人潘扶駿於本院準備程序時證稱，當時客廳原有 貼拋光磚，後來改作大理石。廁所貼磁磚，後來磁磚改成 進口的，賴湘雅說是客戶要換材質等語（見本院卷一第32 3頁）；證人陳鴻宇證稱，廁所的冷熱水管的管線、線路 ，配合音響喇叭配置管線等有於施作完成後進行更改等語 （見本院卷一第328頁）；證人陳昭仲證稱，更衣室所有 的櫥櫃、層板我有拆掉重改等語（見本院卷一第334頁） ；證人即系爭工程繃布及壁紙部分施工人員黃薇靜證稱， 當時我料叫了，但賴湘雅跟我說先暫停，因為業主要改圖 ，並將原本國產的換成進口的等語（見本院卷一第337至3 38頁），固表示證人於施工過程中確有發生部分工程事項 異動之情事。但上開4名證人亦證稱，其等未看過系爭契 約內容，其等均係依賴湘雅所提供之設計圖而進行施作， 施工期間其等均係聽從賴湘雅之指示等語（見本院卷一第 322至323頁、第327至328頁、第332至333頁、第336頁、 第339至340頁），及證人潘扶駿證稱，其不知道兩造所約 定之材料內容，其施作所依據之平面圖其上亦無上訴人之 簽名等語（見本院卷一第326頁）、證人陳鴻宇證稱，我 都是要經過賴湘雅同意，我們才有辦法更改等語（見本院 卷一第330至331頁），足證前開證人施工所為工程事項縱 曾發生變更，該變更均係遵從「賴湘雅」之指示而為，其 等並不清楚兩造所約定之工程內容等情。又依證人陳鴻宇 證稱，工程施工過程中，有管線異動是工程常見事項，多 少都會等語（見本院卷一第328至329頁），且衡以承攬關 係，其重在工作之完成，而被上訴人身為承攬人於裝潢工 程時如有需配合建物格局、設計圖說、施工工法、物料到 貨及現場實際情況等考量，而有發生部分項目修改情況， 亦屬合理常見之情，則難僅憑有部分工程事項進行變更， 遽謂均係上訴人之要求所致云云。再者，如前所述，被上 訴人倘非明確知悉系爭工程未能如期完成係因自身延宕疏 失所致，賴湘雅自無可能於前開對話內容中逕予承認自身 過錯及表示歉意等情。從而被上訴人以前開所辯，而謂系 爭工程未能如期完成，非可歸責於已云云，所辯尚不足採 。
3、基此，系爭工程未於約定期限（即106年1月23日）內以為 完工，應認係可歸責於被上訴人之事由所致。故上訴人主 張被上訴人有構成系爭契約第11條第4 項第1 款所示無正 當理由無故遲延交付上訴人完工事項之要件，應屬有據。 就此，系爭工程既已逾期完成，且上訴人於106年11月16
日亦有以LINE告知被上訴人「上訴人：賴姐，妳有預計什 麼時候工程會完工嗎？阿誌希望12/31是好日子，能在這 天之前全數完工入住」等語，而催告要求被上訴人應於10 6年12月31日前全數完工並入住等語，而賴湘雅就此尚覆 以「我希望在12月中我們就清潔」等語（見原審卷一第30 9頁）而為應允等情。但被上訴人仍未完工，且上訴人於1 07年2月9日有以臺北古亭第000160號存證信函通知吳家稜 終止系爭契約，副本通知賴湘雅，該信函正本於107年2月 12日送達吳家稜，副本於107年2月23日送達賴湘雅等情， 為兩造所不爭（見不爭執事項㈥），則認上訴人主張其已 依上開存證信函之送達而終止系爭契約，自屬有據。 4、另上訴人既已依系爭契約第11條第4項第1款之約定而合法 終止系爭契約，本院自無另行論究上訴人得否依民法第51 1 條任意終止系爭契約之必要，併予敘明。
（三）承前所述，系爭契約業經上訴人合法終止，且上訴人亦已 因系爭工程而支付被上訴人440萬元等情，為兩造所不爭 （見不爭執事項㈡），則上訴人依民法第179條規定，請求 被上訴人返還溢領之工程款（含遭原審計入扣減之稅金17 萬9,222元部分），是否有據？經查：
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民 法第179 條定有明文。又承攬人受領之工程款如含有未完 成部分之工程款，於定作人終止契約時，承攬人就該未完 成部分已不得依承攬契約請求定作人給付工程款。是於承 攬契約終止前，定作人如已超付承攬人完成工作所得受領 之報酬，於契約終止後，承攬人就該超額報酬受有利益之 原因即失其存在，定作人自非不得依不當得利規定請求返 還。
2、查被上訴人就系爭工程究已完成何些工程項目一節，原審 有委請臺北市裝潢公會鑑定，其鑑定結果認：被上訴人完 成原契約約定工作之各項工程項目之合理數量及工程款詳 如系爭鑑定報告第8 頁及第43頁附件三所示內容等情（見 系爭鑑定報告第8頁、第43頁）。且本院就前開施作項目 之金額鑑定，究係「含稅」抑或「未稅」一事，有再次函 詢臺北市裝潢公會，而經該公會覆以金額皆「未稅」等情 ，亦有該公會110年8月27日第二次補充鑑定報告書可參（ 見該報告書第5頁，下逕稱第二次補充鑑定報告），是本 院將被上訴人所出具之系爭工程估價單（依系爭契約第3 條所示，估價單為兩造所協議工程範圍，見原審卷一第12 5至135頁）與上開鑑定報告互為彙整核算後，可見系爭工
程原預定總價為550萬元（未稅），而上訴人已給付其中 之440 萬元，已如前述，又被上訴人已完成之工程項目經 鑑定價值為358 萬4,444 元【詳附表一可知，被上訴人已 完成之工程項目金額合計為358 萬4,443.80元（含工程管 理費5％，未稅），元以下四捨五入，各項次工程總計金額 見附表一第1頁最上方圖表，其下圖表則係各項次工程之 逐項計算說明】。是經此扣減後，被上訴人尚有溢領81萬 5,556元（計算式：440萬元－358 萬4,444元＝81萬5,5556 元）。從而上訴人主張系爭工程金額既以「未稅」計，被 上訴人已完成工程項目之金額計算自不應另行加計稅金， 故上訴人依民法第179 條規定，得請求被上訴人返還溢領 工程款81萬5,556元（即原審判准之63萬6,334 元＋原審計 入可扣減之稅金17萬9,222元=81萬5,556元）。 3、另參諸系爭鑑定報告，就被上訴人已完成工程項目金額之 鑑定，就其中四.鋁窗工程中項次1後陽台採光罩遮雨棚、 項次7陽台採光罩雨棚部分，其鑑定結果認被上訴人雖有 完成該項目工程，但因有漏水，而漏水修復費用各約2萬8 ,000元，並有將修復漏水之費用計入後，方得出該計算金 額等情（此部分見附表一第1項中間圖表說明），是就此 項目之金額計算，除有包含被上訴人已施作部分，另有涵 蓋瑕疵修補之情事。本院就此有詢問兩造此部分意見，而 經上訴人表示如將已完成部分直接扣除瑕疵修補部分，也 是處理的方法之一，可以實際展現出符合債之本旨，我們 應該給的錢，扣掉返還的錢，我們認為符合我們的主張等 語（見本院卷二第60頁），而主張上訴人請求之溢領金額 ，尚有包括將瑕疵修補所需費用扣減後之金額等情。是參 酌民法第493條第1、2項規定：「工作有瑕疵者，定作人 得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限 內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修 補必要之費用。」，可見被上訴人既經上訴人催告應如期 完成系爭工程，但仍未為之，則上訴人逕予請求修補之必 要費用，並於其已給付之承攬報酬中予以扣減而請求被上 訴人給付溢領之金額，亦認非無據。從而系爭鑑定報告其 鑑定結果雖有涵蓋前開瑕疵修補事項，尚無礙上訴人得請 求被上訴人返還前開溢領工程款之認定。
（四）上訴人主張其因被上訴人未遵期完成系爭工程，致其無法 如期入住系爭房屋，而受有相當於租金之損害140萬元， 故依民法第231條規定而為請求一節。經查： 1、按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害 ，民法第231 條第1 項定有明文。又按損害賠償除法律另
有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所 失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他 特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條定有明文。而該條所稱之所失利益，固不以現實有此具 體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益 之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃 、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性始得稱之（最 高法院95年度台上第2895號、93年度台上字第1225號判決 意旨參照）。
2、查系爭工程未遵期完工係因可歸責於被上訴人之事由所致 ，固如前述，上訴人雖因被上訴人遲延完工而於系爭工程 完工前無法使用系爭房屋，然系爭房屋既為上訴人所有， 且上訴人於原審時亦陳稱，系爭房屋裝修後係作為住家使 用，裝修期間上訴人均住在公婆家等語（見原審卷四第16 9 頁），可見系爭房屋係上訴人要供作自住之用，尚無另 將系爭房屋出租或為其他營業利用之計畫，且上訴人亦未 因被上訴人逾期完工而須另行租屋而實際受有額外之租金 負擔損失，則上訴人依民法第231 條規定，請求被上訴人 賠償其因無法使用系爭房屋而受有之相當於租金損害140 萬元，認無理由，而予駁回。
（五）上訴人主張其因被上訴人未依約完成系爭工程，就被上訴 人未完成部分，上訴人尚須另行發包以致額外增加支出費 用，故就此部分之費用差額損失，爰依民法第227條、第2 31條請求被上訴人賠償乙節。經查：
1、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完 全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民 法第227條定有明文。次按損害賠償，除法律另有規定或 契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為 限。又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第21 6條第1項、第260條亦有明定。承前所述，就系爭工程施 作，被上訴人既具可歸責於己之事由，致系爭工程無法遵 期完成，且被上訴人於107年1月29日起亦未再進場施工迄 今。則被上訴人自有構成不完全給付之情事。是上訴人主 張其須另行發包以完成被上訴人原應依約完成之工程事項 ，而就此另行發包所產生之費用差額損害，依上開規定， 應認上訴人得請求被上訴人予以賠償。
2、查就被上訴人未依約遵期完成之工程事項，上訴人另行發 包究會產生何等價差損失一節，本院有再委請臺北市裝潢 公會進行鑑定，而經該會分別出具110年3月9日補充鑑定
報告書（下稱第一次補充鑑定報告）、第二次補充鑑定報 告及111年3月1日第三次補充鑑定報告書（下稱第三次補 充鑑定報告），而其鑑定結果則如附表一所示。而互核系 爭工程估價單（見原審卷一第125至135頁，下稱系爭估價 單）及前開補充鑑定報告可知，系爭工程共分作：1.拆除 工程、2.泥作工程、3.水電工程、4.鋁窗工程、5.木作工 程、6.系統浴櫃工程、7.油漆工程、8.其他項工程、9.室 內木作3D設計圖說、10.廚具工程、11.空調工程及12.工 程管理費5％等項目，而系爭估價單係採各項目分予計價後 （各項金額詳附表一第1頁最上方圖表所載「複價」金額 ），先得出表定總計682萬2,211元，再依此折算而確認系 爭工程款最終總價為550萬元（即照前開金額再乘以80.6％ 而得出550萬元之最終金額）等情。是由上開各項金額計 算可知，系爭估價單上雖有列明各項施工項目之單價及金 額，但僅為表定價格，最終之工程款總額係有再經比例折 算（即80.6％），而上開歷次鑑定報告均有就此有為慮及 ，而認各項鑑定基準，均應以「議價0000000/原估價0000 000=0.806。鑑定之單價皆以原價八折計算」（見系爭鑑 定報告第8頁已有就此進行說明）作為計算。故於計算本 件另行發包所會增加之費用時，亦應依系爭鑑定報告折算