臺灣高等法院刑事裁定
111年度聲字第3775號
聲 請 人
即 被 告 林青鋒
選任辯護人 吳威廷律師（法扶律師)
上列聲請人即被告因違反毒品危害防制條例案件（本院111年度
上訴字第3258號），聲請發還扣押物，本院裁定如下：
主 文
本院111年度上訴字第3258號案件扣案之華碩廠牌手機壹支（109年度紅保字第1882號扣押物品清單編號4），准予發還林青鋒。其他聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：①扣案聲請人即被告林青鋒（下稱被告）所 有華碩廠牌手機1支，與本案犯罪無關，聲請發還；②扣案被 告所有大麻種子無活性，無法拿來種植，聲請發還；③扣案 除濕機1台，雖係被告所有，但並非栽種大麻之工具，業據 被告供陳明確，且無證據證明與被告本件犯行有關，業經原 審判決不予沒收，請依刑事訴訟法第142條第1項規定發還等 語。
二、按可為證據或得沒收之物，得扣押之；為保全追徵，必要時 得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產，刑事訴訟法 第133條第1項、第2項定有明文；又扣押物未經諭知沒收者 ，應即發還。但上訴期間內或上訴中遇有必要情形，得繼續 扣押之，刑事訴訟法第317條亦規定甚明。所謂扣押物無留 存之必要者，乃指非得沒收之物，且又無留作證據之必要者 ，始得依上開規定發還；倘扣押物尚有留存之必要者，即得 不予發還。另該等扣押物有無留存之必要，並不以係得沒收 之物為限，且有無繼續扣押必要，應由事實審法院依案件發 展、事實調查，予以審酌。故扣押物在案件未確定，而扣押 物仍有留存必要時，事實審法院得本於職權依審判之需要及 訴訟進行之程度，予以妥適裁量而得繼續扣押，俾供上訴審 審判之用，以利訴訟之進行（最高法院108年度台抗字第148 4號裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠被告因違反毒品危害防制條例案件，於109年3月26日晚間10時3 0分許，經警持臺灣新北地方法院核發之搜索票至被告位於新 北市○○區○○街0巷00號住處執行搜索，將被告所有之華碩廠牌
手機1支、大麻種子1罐、除濕機1台予以扣押在案，有搜索票 、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單（見109年 度偵字第13396號卷第45至52頁、本院111年度上訴字第3258號 卷第11、17頁）等在卷可稽。本案經原審法院以110年度訴字 第58號判決判處罪刑，被告不服，就原審判決全部提起上訴， 現由本院以111年度上訴字第3258號案件審理中，有本案全卷 可佐，是本案尚未確定。
㈡本院審酌扣案之華碩廠牌手機1支（109年度紅保字第1882號扣 押物品清單編號4），屬被告所有，並非違禁物，亦無其他第 三人出面對該扣押物主張權利，且依檢察官起訴意旨並未將手 機作為證據，原判決就此部分亦未諭知沒收，即尚無證據足認 該手機係供本案犯罪所用或犯罪預備之物、或為因犯罪所生或 所得之物，是已無繼續扣押留存之必要，揆諸前揭說明，被告 此部分之聲請為有理由，應予准許。
㈢扣案之大麻種子1罐不予發還
按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第1 2條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之 物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，為刑法第38條第 2項後段所稱之特別規定。被告於警詢時供稱略以：我把火麻 仁種子拿出來，直接放到培養盆內，然後用照明設備跟小風扇 插電，放在衣櫥內讓它生長；警方在我家查扣15盆大麻幼株， 就是我使用冰箱內火麻仁種子培養而成；大概花費1個星期， 使火麻仁發芽長至該高度等語（見同上偵卷第25至26頁）；於 偵訊時供稱略以：扣案火麻仁種子是用來培育大麻用的；時間 是從109年3月23日，用事先在網路購買的培養土，放入火麻仁 種子，再用紫外線燈照射；火麻仁種子就長到這個高度；警方 查扣的大麻幼株就是我使用冰箱內的火麻仁種子栽種培養而成 等語（見同上偵卷第128至130頁）。又扣案之大麻植株經送法 務部調查局檢驗後，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣 4株檢驗為第二級毒品大麻，有法務部調查局濫用藥物實驗室1 09年4月13日調科壹字第10923005320號鑑定書在卷可憑（見同 上偵卷第143、239頁），扣案之大麻種子，經送驗後檢視外觀 一致，隨機抽樣10份檢品，檢出之葉綠體DNA trnL基因片段序 列均相同，經與美國生物資訊中心NCBI基因資料庫比對結果均 與大麻（Cannabis sativa）序列有100%之相似度，有法務部 調查局DNA鑑識實驗室110年5月10日調科肆字第11003166000號 鑑定書（見原審110年度訴字第58號卷第187至193頁），核與 被告前開供述相符，顯見扣案大麻種子於被告行為時（即109 年3月）確具有發芽能力，核屬供被告犯毒品危害防制條例第1 2條之罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定
宣告沒收（另詳本院111年上訴字第3258號判決），至扣案大 麻種子嗣後雖經法務部調查局隨機抽樣20顆進行發芽試驗，均 不具發芽能力，種子發芽率0％，有法務部調查局濫用藥物實驗 室鑑定書附卷可稽（見同上偵卷第145頁），此僅證明扣案大 麻種子於調查局試驗時已失發芽能力，核不影響是否沒收之判 斷。被告及其辯護人聲請發還扣案大麻種子，為無理由，應予 駁回。
㈣扣案除濕機1台部分，本院審酌檢察官起訴時將該除濕機列為本 案證據，並主張該除濕機係被告所有且供本案犯罪所使用，請 求依法宣告沒收（見起訴書第1至2頁），且經檢察官於本院審 理時主張扣案除濕機係用供栽種大麻控制濕度之工具應予沒收 （見本院111年度上訴字第3258號卷第268頁），是扣案除濕機 1台雖未經原判決諭知沒收，惟經檢察官列為被告本案犯行之 證據及聲請沒收之標的，目前尚無法以其他方式保留存證，揆 諸前揭說明，本案於裁判確定前，為調查證據及保全將來執行 之需求，自仍有留存之必要，尚不宜於案件審理終結及裁判確 定前，逕予先行裁定發還，應俟本案經確定後，由執行檢察官 依法處理為宜。是被告聲請發還扣案之除濕機1台，尚難准許 ，亦應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。 中 華 民 國 111 年 11 月 30 日 刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 陳海寧
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 程欣怡
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日