臺灣高等法院刑事判決
111年度侵上訴字第180號
上 訴 人
即 被 告 江宗穎
選任辯護人 劉嘉堯律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院11
1年度侵訴字第20號，中華民國111年5月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第34802號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
江宗穎緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應履行如附表所示之條件。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告江宗穎犯刑法第 225條第2項之乘機猥褻罪，量處有期徒刑10月，其認事用法 及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事 實、證據及理由（如附件）。
二、駁回上訴之理由：
㈠被告上訴意旨略以：被告業已與被害人代號AD000-A110255（ 下稱Ａ女 ，真實姓名詳卷，本件判決內容因有揭露足以識別 被害人身分資訊之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2項 之規定，於本件判決書以代號代替被害人）和解，請審酌被 告犯罪後態度良好，且有悔意，而事發時被告有受酒精影響 ，一時失慮鑄成大錯，過程中被告亦無施暴，是請求考量刑 法第57、59條之適用，從輕量刑云云，並提出網路轉帳明細 、IG貼文擷圖為佐（見本院卷第119-125頁）。 ㈡然按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其 罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重 之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕 重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法 （最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第 36號判決意旨參照）。經查原審審酌被告為圖一己性慾滿足 ，不顧Ａ女 之反對，違反其意願，接續對Ａ女 強制猥褻得逞
，造成Ａ女 心靈受創等刑法第57條各款所列情狀，為被告量 刑之基礎量刑，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或 其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處 。又被告雖於本院審理中與Ａ女 另達成和解，然如上所述， 原審顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考 量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而 為刑之量定，並以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦 無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權 之濫用，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當。 ㈢又94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59 條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多 從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件 ，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑 時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』， 自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪 有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究 係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性 ，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字， 用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規 定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般 同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用 （最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年 台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明 文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。經查Ａ女 經本件案發後斷絕兩造共同友人間之正常社 群軟體活動，經醫師診斷有混和焦慮及憂鬱情緒適應障礙症 ，需定期為醫療追蹤、心理諮商乙節，有診斷證明書在卷可 稽（見本院不公開卷第75頁），是可認Ａ女 所受創傷，其犯 罪所生之危害難認輕微，且觀諸被告供述事發之緣由及經過 ，未見其犯罪動機於客觀上有何基於何項特殊之原因與環境 而有情堪憫恕之情狀，而由刑法第225條第2項之法定刑度為 6月以上、5年以下有期徒刑相為勾稽，其所犯之罪，均認無
宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，俱無依刑法第59條規定 減輕其刑之必要。被告及辯護人此部分所辯情詞，並非可採 。
㈣從而，被告提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審量 刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指 摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
三、緩刑之宣告：
㈠查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前 案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致犯本罪，且犯後於本 院審理時業已全部坦承犯行，深知悔悟，本院認其經此次科 刑教訓後，當益知警惕，應無再犯之虞，因認其所受宣告之 刑，以暫不執行為適當，且參酌告訴代理人為Ａ女 於調解程 序表示之意見：基於雙方均能如期履行調解內容之誠意，Ａ 女希望本件圓滿解決，同意給予被告緩刑自新之機會等語（ 見本院卷第127頁），是參考Ａ女 意見，認宜給被告緩刑機 會、以利調解條件之繼續履行，具體彌補Ａ女 所受損失。是 堪認對被告所宣告之刑有以暫不執行為適當，爰依刑法第74 條第1項第1款規定，宣告緩刑2年。
㈡又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當 數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款 定有明文，為確保被告能如期履行其與Ａ女 間關於損害賠償 之內容，以維護其等權益，本院斟酌上情，爰併諭知被告應 履行如附表所示之條件。
㈢又為確保緩刑之成效，透過保護管束之執行，觀察被告之表 現及暫不執行刑罰、及調解條件履行之成效，配合撤銷緩刑 宣告之規定，強化惕勵自新之效果，是爰依刑法第93條第1 項第1款之規定，諭知緩刑期間一併宣付保護管束，以加強 緩刑之功能，期其自新。
㈣至受緩刑之宣告而違反上開法院所定負擔，情節重大，足認 原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得 依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其宣告，併此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官曾信傑提起公訴，檢察官陳慧玲到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 24 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 湯郁琪
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表：
被告與Ａ女 成立之調解內容第1、2項（本院民事庭111年度刑上移調字第201號） 一、被告應於111年11月5日前給付Ａ女 新臺幣伍拾萬元整，給付方式為匯入Ａ女 設於彰化銀行員林分行帳戶（帳戶詳見前開調解筆錄）。 二、被告應於111年11月7日前於IG及FB社群網站刊載「我於110年4月24日在明知違反友人意願下對友人為乘機猥褻之行為，我曾經不願承認造成對方二度傷害，我很抱歉」之道歉文，並置頂貼文3個月至112年2月6日止。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 111年度侵訴字第20號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 江宗穎
選任辯護人 謝明訓律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第34802號），本院判決如下：
主 文
江宗穎犯乘機猥褻罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、江宗穎與成年之Ａ女 （代號AD000-A110255號女子，真實姓 名年籍詳卷）為朋友關係。江宗穎於民國110年4月23日20時 許，與Ａ女 相約在新北市新店區大坪林某處之餐廳酒吧餐敘 飲酒，飲酒結束後Ａ女 因不勝酒力，江宗穎即於翌日（即11 0年4月24日）凌晨1時許，送Ａ女 返回新北市中和區（詳細 地址詳卷）之Ａ女 住處，江宗穎亦隨之進入Ａ女 上開住處內 。江宗穎於同日7時至9時許間之某時許，認Ａ女 因酒醉熟睡 而不能抗拒，竟基於乘機猥褻之犯意，將手伸進Ａ女 內衣、 內褲內，撫摸Ａ女 胸部及下體1次，而Ａ女 經碰觸後雖已清 醒，然因事發突然而無法反應，遂佯裝熟睡。約30分鐘後， 江宗穎見Ａ女 仍處於熟睡而不能抗拒之狀態，乃承前乘機猥 褻之犯意，接續撫摸Ａ女 之下體，嗣Ａ女 假裝轉身背對江宗 穎，江宗穎始停止其行為，而以此方法對Ａ女 為猥褻行為1
次得逞。
二、案經Ａ女 訴由新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之 罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文 書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足 資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項 、第12條第2 項分有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定 其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、 聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場 所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有 明文。本件被告江宗穎係涉犯刑法第225 條之罪（詳如後述 ），屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作 之本案判決係屬必須公示之文書，為避免Ａ女之身分遭揭露 ，依上開規定，對於Ａ女之姓名、年籍資料、住址等足資識 別Ａ女身分之資訊，均予以隱匿，核先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之 明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒 有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱 卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵 查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知， 或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關 人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院 105 年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照
）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文 書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告 及其辯護人均未主張排除前開證據能力（見本院111侵訴字 第20號卷，下稱本院卷，第79至83頁），且迄於本院言詞辯 論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦 無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為 證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適 當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規 定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、前揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不 諱（見本院卷第56頁、第85頁），核與證人即告訴人Ａ女 、 證人高金田、邱音雅於偵查時證述之內容大致相符（Ａ女部 分見臺灣新北地方檢察署110年度偵字第34802號卷，下稱偵 卷，第34至36頁；高金田部分見偵卷第72頁；邱音雅部分見 偵卷第82頁），並有Ａ女 與被告間之社群軟體Instagram（ 下稱IG）對話紀錄、個案諮商歷程摘要表在卷足憑（見偵卷 第15至21頁、第77頁），是前開證據均足以作為被告自白之 補強，堪認被告之自白與事實相符，是以，本件事證明確， 被告乘Ａ女 不知抗拒之情形下，對Ａ女○ 為猥褻行為之犯行 洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠按猥褻係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為 而言（最高法院63年台上字第2235號判例參照），被告以手 撫摸Ａ女胸部、下體之行為，依社會通念當足引起一般人羞 恥或厭惡感而侵害性的道德感情，乃一般常人週知之經驗法 則，客觀上即具刺激或滿足性慾之意涵，是以被告上揭所為 ，自均屬猥褻行為無誤。
㈡按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之 情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有 處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身 體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相 類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者 而言（最高法院110年度台上字第223號判決參照）。又行為 人利用被害人入睡之際，予以撫摸猥褻，嗣雖已醒來，但不 敢出聲，繼續假裝睡覺，未作任何反抗，被告不知被害人已 醒來，依其情形，即與刑法第224條所規定「對於男女以強
暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法，而為猥褻 之行為者」不同，應係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪（ 最高法院99年度台上字第2868號判決參照），據此，刑法第 225條第1項之乘機性交罪，亦應為相同之認定。又刑法上犯 罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其 發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之 認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪 ，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重 行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必 事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。 我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所 知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其 所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現 行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而行為人主 觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪， 且二罪法定刑相同，情節又無軒輊時，揆之前揭「所犯與犯 人所知相等，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所 認識之該罪論處（最高法院104年度台上字第265號判決參照 ）。依此，利用被害人睡覺而不能抗拒致無從為同意之表示 時，著手進行猥褻行為，縱被害人並未實際入睡（或已清醒 ），係因不敢抗拒而假裝睡覺，然行為人主觀上既係認識其 係乘被害人在睡眠狀態，而處於相類於精神、身體障礙之不 能抗拒情形，對被害人為猥褻行為，依上揭「所知（乘機猥 褻）輕於所犯（強制猥褻），從其所知」之法理，並不影響 行為人乘機猥罪之成立。查本案被告主觀上利用告訴人酒醉 入睡不能抗拒之機會，對告訴人為猥褻行為，業如前述，其 所為應已符合上開乘機猥褻罪之構成要件甚明。 ㈢核被告所為，係犯第225 條第2 項之乘機猥褻罪。又按如數 行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯 ，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判決先例 參照）。查被告如事實欄一所示，雖先後以手撫摸告訴人Ａ 女 之胸部、下體2次，然其各該次所為之猥褻行為間，均係 在同一地點緊接為之，而具時間、空間之密接性，且均係侵 害Ａ女 之性自主決定權，依一般社會健全觀念，被告各該次 所為猥褻行為間之獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法 評價上，應將之視為數個舉動之接續實行，均應各論以接續 犯之包括一罪即足。
㈣爰審酌被告為逞一己之私慾，明知告訴人Ａ女為因不勝酒力而 陷入意識模糊、無力反抗之情況下，仍對Ａ女為乘機猥褻行 為，致Ａ女身心受創，犯罪手段惡劣，事後亦未與Ａ女達成和 解，違背善良風俗，亦對社會產生負面影響，行為殊值非難 ，惟念及其於本院審理時終能坦承犯行，犯後態度尚可，兼 衡及其犯罪動機係為滿足其自身慾望、智識程度、家庭經濟 狀況，以及訴人於本院審理時以及嗣後均表示：被告犯後一 再逃避責任，且係為求緩刑始予以認罪尋求和解之機會，伊 不願意和解，並請求重重量刑等語等一切情狀，爰量處如主 文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。
本案經檢察官曾信傑偵查起訴、檢察官陳炎辰到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 25 日 刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 王筱維
法 官 賴昱志