臺灣高等法院刑事判決
111年度交上易字第269號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 高天送
上列上訴人等因被告公共危險案件，不服臺灣士林地方法院111
年度審交易字第290號，中華民國111年5月30日第一審判決（聲
請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第23043
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
高天送犯駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、高天送知悉服用酒類後，將使其駕駛車輛之注意力降低，反 應能力趨緩，危害其本身及其他用路人之行車安全，竟於民 國110年12月5日19時許，在新北市○○區○○路00號全家便利商 店飲用啤酒後，仍於同日20時許，在其吐氣所含酒精濃度仍 達每公升0.25毫克以上之狀態下，駕駛車牌號碼0000-00號 自用小客車返回住處，而於道路上行駛。嗣於同日20時30分 許，高天送駕駛上開自用小客車行經新北市○○區○○路000號 前，為警攔檢盤查，經警於同日21時16分許，測得其呼氣酒 精濃度為每公升0.59毫克，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局移送臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑，原審法院認不宜以簡易判決 處刑，改依通常程序審理。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑 事訴訟法第159條之5定有明文。查，檢察官、上訴人即被告 高天送（下稱被告）就本判決所引用之被告以外之人於審判 外之陳述，於本院準備程序時並未爭執證據能力（見本院卷
第53、54頁），且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，經本 院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認 均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定 ，均有證據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由
上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、 審理時均坦承不諱（見偵卷第9頁背面、30頁，原審卷第26 、31頁，本院卷第52、70頁），並有新北市政府警察局淡水 分局道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、新北市政府警察 局舉發違反道路交通管理事件通知單、財團法人臺灣商品檢 測驗證中心呼氣酒精測試器檢定合格證書存卷可佐（見偵卷 第13頁、第15至16頁），足徵被告上開任意性自白確與事實 相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依 法論科。
二、論罪
(一)被告行為後，刑法第185條之3於111年1月28日修正公布，並 於同年月30日生效。修正前刑法第185條之3第1項第1款規定 「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期 徒刑，得併科二十萬元以下罰金：吐氣所含酒精濃度達每 公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上 。」修正後之規定則為「駕駛動力交通工具而有下列情形之 一者，處三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金： 吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度 達百分之零點零五以上。」修正後規定將法定刑提高，並未 較有利於行為人，經比較新舊法之結果，被告所犯駕駛動力 交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上罪 ，應適用其行為時即修正前刑法第185條之3第1項之規定。(二)核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項第1款之吐氣 所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪 。
(三)被告前因公共危險案件，經原審法院以108年度審交易字第3 64號判決判處有期徒刑9月，上訴後，經本院以108年度交上 易字第331號判決駁回上訴確定（下稱前案），並於109年10 月7日執行完畢，業據檢察官於原審及本院審理時主張（見 原審卷第31頁，本院卷第54頁），並提出本院108年度交上 易字第331號判決及執行指揮書為證，有臺灣士林地方檢察
署111年9月12日士檢卓檔字第002587號函送上開判決及執行 指揮書在卷為憑，被告於前案受有期徒刑執行完畢後，5年 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院依司法院 大法官會議釋字第775號解釋意旨，衡酌被告於有期徒刑執 行完畢後，仍未能謹慎守法，於5年內再犯相同罪質之本案 公共危險犯行，顯見其刑罰反應力薄弱，自我控制力及守法 意識不佳，暨本案被告所犯罪名之法定刑度等情，認本案被 告並無未處以法定最低本刑即有違罪刑相當原則之情形，縱 就有期徒刑、罰金部分加重最低法定本刑，亦無過苛，爰依 刑法第47條第1項規定加重被告之刑。
三、撤銷原判決之理由
(一)原審經詳予調查後，認定被告犯行事證明確，因予論罪科刑 ，固非無見。惟：
1.按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。本件檢察官於原審及本院均主張：被告於前因公共危險案件，經原審法院判處罪刑，上訴後，經本院以108年度交上易字第331號判決駁回上訴確定，並於109年10月7日執行完畢等旨（見原審卷第31頁，本院卷第53、54頁），足認檢察官就被告構成累犯事實，已盡其主張累犯前科事實之責任，並於原審及本院準備程序時陳述被告構成累犯之前案紀錄及所涉公共危險犯行，經被告就其前案紀錄表及上開犯罪執行指揮書均表示沒有意見（見原審卷第31頁，本院卷第69至71頁），可認業已具體指出證明之方法，況檢察官於原審審理時，尚有聲請調閱被告執行完畢之相關紀錄（見原審卷第31頁），原審未予審酌即遽認公訴人未具體指出被告構成累犯之事實及提出證明方法，容有未恰。 2.刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但 此項職權之行使，並非得恣意為之，仍應受比例原則、平等 原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行 注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合 法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法 院98年度台上字第4639號、97年度台上字第5995號、93年度 台上字第3746號判決意旨參照）。本件被告前於99年、100 年、101年、103年、108年間，分別因酒後駕車之公共危險 案件經法院判處罪刑在案，先後經判處刑度分別為有期徒刑 2月、3月、6月、8月及9月，有本院被告前案紀錄表在卷可 按（見本院卷第31至35頁），連同本案被告已6次犯酒後駕 駛動力交通工具罪，顯見被告漠視相關法令，無視酒後駕車 可能肇致之公共危險，罔顧其他用路人之交通往來安全，造 成社會安全潛在危險甚鉅，並審酌被告屢次違犯公共危險罪 ，其量刑已逐次加重仍未收效，本案原審判決僅量處被告有 期徒刑8月，與被告構成累犯之前案判決所量處之有期徒刑9 月，顯然難以完整評價被告於本案所現惡性，亦難期使被告 知所警惕，原審未予詳酌上情，對被告量處有期徒刑8月， 其量刑洵屬過輕，實不足生警惕之效，有違罪刑相當原則。 3.綜上，檢察官上訴主張原審誤認檢察官未具體指出被告構成 累犯之證明方法，因而未就被告是否構成累犯為實質認定， 及原審量刑顯屬過輕等節，指摘原判決不當，均有理由。 (二)被告上訴意旨以其母親今年已高齡93歲，需要時常去關照， 衷心希望能體恤被告之身體狀況，讓其得以繳交易科罰金， 指摘原審量刑過當，並提出衛生福利部桃園醫院、臺北市立 關渡醫院診斷證明書為證（見本院卷第73至77頁），惟被告
前有5次酒後駕車公共危險之犯罪紀錄，猶不知警惕，無視 社會大眾之安危，再犯本案酒後駕車不能安全駕駛之公共危 險罪，原審判決僅量處被告有期徒刑8月，顯然難以完整評價 被告於本案所現惡性，其量刑洵屬過輕，業如前述，從而， 被告上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決量刑過重，請求再 從輕量刑，並非可採，被告上訴為無理由，惟原判決既有如 檢察官上訴所指違誤之處，仍應由本院予以撤銷改判。(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為貪圖一時交通方便而 酒後駕車，其先後於99年、100年、101年、103年多次因酒 駕經法院論罪科刑之紀錄，當已深知酒後駕車危害用路安全 ，為交通執法機關嚴厲查緝，仍再犯本案，足認素行不佳， 經測得呼氣酒精濃度已達每公升0.59毫克，犯罪危害程度非 輕，暨其於原審自述需要扶養母親之家庭生活狀況及罹患憂 鬱症等疾病之身體狀況（原審卷第32頁）等一切情狀，改量 處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭潔如聲請簡易判決處刑，檢察官江玟萱及被告均提起上訴，檢察官林映姿到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 1 日 刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 蔡羽玄
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林昱廷
中 華 民 國 111 年 11 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度 達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不 能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因 而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者， 處1年以上7年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於5年內再犯第一項之罪因而致人於死者，處無期
徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。