臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第552號
上 訴 人
即 被 告 蘇孟傑
選任辯護人 陳宇安律師
廖瑞銓律師
上 訴 人
即 被 告 張予綸
選任辯護人 蘇奕全律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
臺北地方法院於中華民國110年11月16日所為109年度訴字第815
號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第2
5979號、109年度偵字第801號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蘇孟傑販賣第二級毒品刑之部分、張予綸意圖販賣而持有第二級毒品刑之部分均撤銷。
蘇孟傑犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。張予綸犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑壹年參月。 事實及理由
壹、本院審理範圍
一、按刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正公布、同月1 8日施行。在該次修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院 之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法 院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍（最高法院110年 度台上大字第5375號裁定意旨可資參照）。本案係於上開規 定施行後之111年2月15日始繫屬於本院，此有臺灣臺北地方 法院111年2月14日北院忠刑公109訴815字第1110001389號函 所蓋本院收文戳章在卷可稽【見本院111年度上訴字第552號 卷（下稱本院卷）第3頁】，參酌首揭所述，自應依修正後 即現行刑事訴訟法第348條規定，先予敘明。二、被告蘇孟傑、張予綸不服原判決提起上訴，檢察官並未上訴 。被告蘇孟傑於本院審理時，當庭明示其僅針對原判決關於 販賣第二級毒品之科刑部分上訴，至於原判決就該部分有關 犯罪事實、所犯法條、沒收之認定，均不在上訴範圍，並撤 回其原先就原判決關於共同輸入禁藥罪部分之上訴（見本院 卷第152頁、第237頁）。另被告張予綸於本院審理時，亦當
庭明示其僅就原判決關於意圖販賣而持有第二級毒品之科刑 部分上訴，至於原判決就該部分有關犯罪事實、所犯法條、 沒收之認定，均不在上訴範圍，並撤回其原先就原判決關於 共同輸入禁藥部分之上訴（見本院卷第153頁、第237頁）， 復有被告蘇孟傑、張予綸就輸入禁藥罪部分之撤回上訴聲請 書在卷可稽（見本院卷第157頁、第159頁）。是本院就被告 蘇孟傑之審理範圍僅限於原判決認定犯販賣第二級毒品罪之 科刑部分、就被告張予綸之審理範圍僅限於原判決認定犯意 圖販賣而持有第二級毒品罪之科刑部分。
貳、實體部分
一、被告蘇孟傑、張予綸就原判決認定分別犯販賣第二級毒品罪 、意圖販賣而持有第二級毒品罪之犯罪事實、所犯法條及沒 收部分，固均非本院審理範圍。惟本案既屬有罪判決，依法 應記載事實，且科刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等 為據，故就被告蘇孟傑、張予綸經原判決認定分別犯販賣第 二級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪之犯罪事實、所 犯法條及沒收之記載，均引用第一審判決書所記載事實、證 據及除科刑部分外之理由（詳如附件）。
二、刑之加重減輕
（一）被告蘇孟傑、張予綸均有修正前毒品危害防制條例第17條 第2項規定之適用。
按被告2人行為時即109年1月15日修正前毒品危害防制條 例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑。」（有關新舊法比較部分，詳 原判決理由欄貳、五、㈠所載）。本件被告蘇孟傑、張予 綸就其等分別所為販賣、意圖販賣而持有第二級毒品犯行 ，於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白不諱【被告蘇 孟傑部分，見臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢）108年度 偵字第25979號卷（下稱偵25979卷）第25頁、第266頁、 第268頁，臺灣臺北地方法院109年度訴字第815號卷（下 稱原審卷）第113頁、第256頁、本院卷第112頁、第153頁 、第250頁；被告張予綸部分，見北檢109年度偵字第801 號卷第17頁、第19頁、第144頁至第145頁，原審卷第113 頁、第256頁、本院卷第250頁至第251頁】，均應依首揭 規定減輕其刑。
（二）被告蘇孟傑無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用 。
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「毒品來源」，
係指本案犯行之毒品從何而來之情形，必以上訴人所稱其 本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具 有關聯性，而屬於前後手、上下游之有相當之因果關係者 而言。且為避免供出者為圖減輕或免除刑責，故意虛構其 他正犯或共犯之犯罪事證，所供或因明顯不合情理，或因 僅有單一指述、別無佐證，致該被供出之其他正犯或共犯 嗣後獲不起訴處分確定者，即無前揭減免刑責寬典之適用 。蓋若對供出者所為供述漫無限制，縱嗣經不起訴處分確 定，仍認有上開寬典之適用，非但無益於毒品斷絕、防止 重大危害社會治安之立法目的，更助長栽贓誣陷之風氣， 耗費有限之司法資源，並使無辜者有遭受不白之冤之虞， 當非立法之本意。故該規定所稱「供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之 對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助 犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪 之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而確實查 獲其人及其犯行，始足當之（最高法院110年度台上字第5 365號判決意旨可資參照）。本件被告蘇孟傑之辯護人固 於本院審理時，辯護稱被告蘇孟傑販賣予A1（真實姓名、 年籍詳卷）之本案大麻菸油，係被告蘇孟傑於108年8月初 ，經由友人王硯民介紹與Line帳號「clemens」之人聯繫 後，以新臺幣（下同）1萬8,000元之價格，向「clemens 」購買所得，王硯民於被告蘇孟傑與「clemens」交易時 在場見聞，嗣被告蘇孟傑因本案為警查獲，即向Line暱稱 「條子Jerry」之臺北市政府警察局信義分局員警如實供 出上游為「clemens」，並提供相關資料，員警卻未將此 部分供述記入筆錄，且以被告蘇孟傑提供之「clemens」 頭像有假鬍子，無法進行人臉辨識為由，拒絕追查上游， 但被告蘇孟傑既將所知資料全數提供予警方，不應將承辦 員警疏於偵查之不利結果歸咎予被告蘇孟傑，仍應有毒品 危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用（見本院卷第5 3頁至第54頁、第56頁、第154頁、第182頁至第183頁、第 252頁），並提出被告蘇孟傑與王硯民、「條子Jerry」之 對話紀錄為證（見本院卷第57頁、第185頁至第186頁）。 惟被告蘇孟傑於警詢及偵查時，供稱其販賣予A1之本案大 麻菸油係1名身分不詳之人於107年間，在夜店向其兜售時 購買等語（見偵25979卷第25頁、第266頁）。又證人王硯 民於本院審理時，到庭證稱其不認識被告蘇孟傑，其雖認 識Line帳號「clemens」之人，但「clemens」長年居住美 國，其不知「clemens」之真實姓名及地址，復未曾介紹
「clemens」與被告蘇孟傑買賣大麻菸油，亦未見過「cle mens」與被告蘇孟傑交易任何物品等語（見本院卷第239 頁至第243頁）。從而，自難認上開辯護人所稱本案大麻 煙油係被告蘇孟傑透過王硯民引介向「clemens」購買所 得，且王硯民在場見聞交易過程等詞為有據。另辯護人提 出被告蘇孟傑與「條子Jerry」之Line對話紀錄固顯示被 告蘇孟傑向「條子Jerry」表示有消息可以提供後，曾傳 送照片予對方，但「條子Jerry」隨即標示被告蘇孟傑所 傳照片，並回稱「媽的他這把鬍子是假的吧」、「這樣我 沒辦法人臉辨識」等語（見本院卷第185頁至第186頁）； 且依前所述，王硯民無法提供「clemens」之真實姓名、 年籍或地址，實無從認定被告蘇孟傑已提供足使調查或偵 查犯罪之公務員得據以對特定對象發動調查或偵查程序之 資料。況警方確未查獲上述暱稱「clemens」之人，此有 臺北市政府警察局信義分局111年5月26日北市警信分刑字 第113028808號函及檢附之警員職務報告在卷可憑（見本 院卷第185頁至第186頁）。堪認偵查機關未因被告蘇孟傑 所供述本案販賣毒品之來源，確實查獲其他正犯或共犯， 參酌上開所述，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項 規定之餘地。
（三）被告蘇孟傑、張予綸均有刑法第59條規定之適用。 按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」本件被告蘇孟傑、 張予綸分別所為販賣、意圖販賣而持有第二級毒品之行為 固非有當。惟被告蘇孟傑於偵查中，自陳其購買本案大麻 菸油原供自用，因用過不習慣，始以1萬元販賣予A1等語 （見偵25979卷第266頁）；被告蘇孟傑所販賣本案內含大 麻菸油之電子菸吸食器毛重僅31.5公克，業經證人周子猷 於警詢時證述明確（見北檢108年度他字第11307號卷第20 頁），足認吸食器內所含第二級毒品之數量尚非鉅量，且 被告蘇孟傑販賣金額非高，販賣對象亦僅單一。是被告蘇 孟傑前稱該大麻煙油原供己施用，因用不習慣始轉售予A1 等語，應屬可採。另被告張予綸意圖販賣而持有原判決附 表二編號2、3所示菸油、菸彈，除經檢出大麻、四氫大麻 酚等第二級毒品成分外，均含有尼古丁成分（見原判決附 表二編號2、3「說明」欄所載），可見該等菸油、菸彈所 含第二級毒品成分之純度有限，與單純意圖販賣而持有大 麻對於社會造成之危害尚屬有別。再被告2人前無轉讓或 販賣毒品等相類前科，此有本院被告前案紀錄表在卷供參 。堪認被告2人本案所為應均係因一時貪念而偶罹重典，
與長期或大量販賣毒品之毒梟顯非相同。因被告蘇孟傑、 張予綸分別所犯販賣、意圖販賣而持有第二級毒品罪之法 定最低本刑各為有期徒刑7年、5年，縱依修正前毒品危害 防制條例第17條第2項減輕其刑後，最低度刑仍分別為有 期徒刑3年6月、2年6月，依其等本案犯罪情節而言，尚嫌 過重，爰均依刑法第59條規定遞予減輕其刑。三、撤銷改判之理由
（一）被告2人上訴意旨
1.被告蘇孟傑上訴意旨略以：
⑴其已向員警Jerry如實供出上游即「clemens」及提供相關 資料，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適 用。
⑵其因用不慣所購大麻菸油，適遇A1至其經營之電子菸工作 室詢問有無大麻菸油，其始以1萬元之低廉價格轉售予A1 ，並非長期、大量販賣第二級毒品。且其販賣之大麻煙油 僅有1支，含電子菸吸食器之毛重僅31.5公克，與大量銷 售毒品牟利之大盤商或毒梟有相當程度之區別，顯有情輕 法重之情形。又其年紀尚輕且無前科，僅因一時失慮致罹 典章，目前獨力扶養2名年幼子女及年邁無工作之父母， 如入監服刑將致家庭劇變，請求依刑法第59條規定酌減其 刑並宣告緩刑。
2.被告張予綸上訴意旨略以：其坦承犯行，犯後態度良好， 犯罪情節輕微，因其學歷僅有高職畢業，從事中古車銷售 業務，受本案及疫情影響，工作收入不穩定，尚需扶養父 母及1名8歲之子女，生活開銷可觀，請求依刑法第59條規 定酌減其刑並宣告緩刑等情。
（二）原審審理後，認被告蘇孟傑、張予綸就原判決事實欄二、 三所示行為，分別犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品、現行毒品危害防制條例第5條第2項之 意圖販賣第二級毒品罪之事證明確而予以科刑，固非無見 。惟查：
1.被告蘇孟傑部分
⑴被告蘇孟傑之辯護人雖於本院審理時，主張被告蘇孟傑前 曾向警供述本案販賣之大麻菸油係透過王硯民向「clemen s」購買，並提供相關資料予警方，不應將員警疏於偵查 之不利結果歸咎於被告蘇孟傑（見本院卷第252頁）。然 依前所述，辯護人上開主張，與被告蘇孟傑前於警詢及偵 查時所述本案大麻菸油之購買方式及對象均非相符。且王 硯民於本院審理時，當庭證稱未曾介紹或看過被告蘇孟傑 與「clemens」買賣任何物品。又依辯護人提出之對話紀
錄內容觀之，縱使被告蘇孟傑曾提供「clemens」照片予 警方，然對方已明確表示被告蘇孟傑提供之照片無法進行 人臉辨識續予追查，被告蘇孟傑即未再提出其他與「clem ens」相關資料，核與前述警局回函陳明未曾查獲被告蘇 孟傑所稱「clemens」之結果相符，是難認被告蘇孟傑已 提供足使偵查機關發動調查或偵查程序之事證，亦無因而 確實查獲其人及其犯行，自與毒品危害防制條例第17條第 1項所定要件不符，是被告蘇孟傑上訴請求適用該項規定 減免其刑，為無理由。
⑵被告蘇孟傑陳稱其販賣予A1之大麻煙油本供自用，因自己 用不習慣始轉售予A1等語。且所販賣內含第二級毒品成分 之大麻菸油連同電子菸吸食器之毛重僅31.5公克，其中所 含第二級毒品之數量非鉅；本案販賣金額非高，販賣對象 亦僅單一，被告蘇孟傑前無其他犯罪紀錄。堪認其僅因一 時失慮致罹重典，依其犯罪情節，本院認依修正前毒品危 害防制條例第17條第2項規定減刑後，科以減刑後之最低 度刑猶嫌過重，應有刑法第59條規定之適用。原審未適用 刑法第59條規定酌減其刑，容有未洽。故被告蘇孟傑上訴 請求依刑法第59條規定減刑，為有理由。
2.被告張予綸部分
本案被告張予綸意圖販賣而持有之菸油、菸彈，除檢出第 二級毒品外，均含有尼古丁成分，其中所含第二級毒品成 分之純度有限。且被告張予綸前無轉讓或販賣毒品之前科 ，與長期或大量販賣毒品之毒梟顯屬有別。依其犯罪情節 ，本院認依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減 刑後，科以減刑後之最低度刑猶嫌過重，應有刑法第59條 規定之適用，原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，亦有 未洽。被告張予綸上訴為有理由。
（三）綜上，被告蘇孟傑主張適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑部分雖無理由；然被告蘇孟傑、張予綸上訴請 求適用刑法第59條規定部分，均有理由，自應由本院將原 判決就被告蘇孟傑、張予綸分別所犯販賣、意圖販賣而持 有第二級毒品罪所處刑之部分予以撤銷改判。 四、科刑審酌
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蘇孟傑、張予綸無視政 府嚴格查緝毒品之禁令，且毒品氾濫對國人身心與社會風氣 、治安之極大負面影響，嚴重危害國民身心健康，助長社會 不良風氣，仍貪圖不法利益，分別為販賣、意圖販賣而持有 第二級毒品犯行，所為誠屬不該，殊值非難。惟念及被告2 人自始坦承犯行之犯後態度。兼衡被告蘇孟傑自陳具有大學
肄業之學歷，需扶養2名兒子，仰賴父母資助維持生活（見 原審卷第256頁至第257頁、本院卷第253頁）；被告張予綸 自陳具有高職畢業之學歷，從事中古車銷售業務，每月收入 4至5萬元，4年前離婚，其須扶養父母及1名8歲之幼子（見 原審院卷第256頁至第257頁、本院卷第253頁）等智識程度 、生活狀況。併被告蘇孟傑、張予綸分別販賣、意圖販賣而 持有毒品之數量、種類、被告蘇孟傑販賣毒品所得金額。再 被告蘇孟傑前無任何犯罪紀錄；被告張予綸曾因持有第二級 毒品經判處拘役確定，及因施用毒品經強制戒治之品行，此 有本院被告前案錄表在卷可參等一切情狀，分別量處如主文 第2、3項所示之刑。
五、被告2人及其等辯護人雖均請求宣告緩刑（見本院卷第253頁 至第255頁）。然本院就被告2人本案行為業依前揭規定遞予 減輕其刑，因被告蘇孟傑販賣本案大麻菸油之行為，已造成 毒品在社會之擴散結果；而被告張予綸意圖販賣而持有原判 決附表二編號3所示菸彈之數量達98瓶，非屬微量，其等所 為對於社會治安及國民健康均有相當程度之危害，故本院認 仍有執行刑罰以玆警惕之必要，爰均不予宣告緩刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。 本案經檢察官黃秀敏提起公訴，檢察官林仲斌到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 8 日 刑事第十三庭審判長法 官 吳冠霆
法 官 陳勇松
法 官 邰婉玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 傅國軒
中 華 民 國 111 年 11 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第2項
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度訴字第815號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 蘇孟傑 男 民國00年0月0日生 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○路0段00巷0弄00號 柯柏安 男 民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○路00巷00號3樓上 二 人
共 同
選任辯護人 陳宇安律師
被 告 張予綸 男 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○路000號14樓選任辯護人 蘇奕全律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第25979號、109年度偵字第801號），本院判決如下：
主 文
蘇孟傑共同犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，處有期徒刑肆月；又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。柯柏安共同犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾伍萬元，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。
張予綸共同犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，處有期徒刑肆月；又犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。
蘇孟傑未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案如附表一編號五至四十及如附表三編號二至十四所示之物均沒收之；如附表二編號二、三所示之物均沒收銷燬之。 事 實
一、蘇孟傑、柯柏安、張予綸共同經營址設臺北市○○區○○街0段0 0號之電子菸油販賣店，其等明知自中國所購得之電子菸油 含有尼古丁（NICOTINE）之藥品成分，屬於藥事法所規定之 藥品，需經行政院衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可 證後，始得輸入、販賣，竟共同基於輸入及販賣禁藥之犯意 ，自民國108年7月間起至同年10月25日止，由柯柏安以通訊
軟體WE CHAT（即微信）向中國賣家訂購含有尼古丁成分之 電子菸油後，自中國利用不知情之航空公司以郵包方式輸入 我國，再透過國內不知情之貨運業者載送，並公開在上址店 內陳列含有尼古丁成分之電子菸油商品（詳如附表一編號5 至40所示），復利用蝦皮網路購物賣場名稱「salt_hut」刊 登販售電子菸油之訊息，以此等方式販售予不特定人。二、蘇孟傑明知大麻、四氫大麻酚均係毒品危害防制條例所管制 之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒 品之犯意，於108年10月10日晚間某時許，在上址以新臺幣 （下同）1萬元之價格，販售含有大麻、四氫大麻酚等成分 之菸油1支予Ａ1（真實姓名年籍詳卷）。
三、張予綸明知大麻、四氫大麻酚均為毒品危害防制條例所列之 第二級毒品，竟基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於 108年10月20日某時許，自綽號「尼可」之成年男子處取得 如附表二編號2、3所示含有四氫大麻酚、大麻等成分之菸油 、菸彈後，伺機出售。
四、嗣員警於108年10月25日16時35分許持本院核發之搜索票前 往臺北市○○區○○街0段00號2樓執行搜索，當場扣得如附表一 編號5至40及如附表二、三所示之物，始悉上情。五、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
本案所引用之供述及非供述證據，檢察官、被告蘇孟傑、柯 柏安、張予綸及其等之辯護人均不爭執各該證據之證據能力 （見本院109年度訴字第815號卷，下稱本院卷，第115頁） ，亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據 之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告蘇孟傑於警詢中、偵訊時、本院準 備程序及審理中【見臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢）108 年度偵字第25979號卷（下稱偵25979卷）第21頁至第30頁、 第265頁至第270頁】、被告柯柏安於警詢中、偵訊時、本院 準備程序及審理中（見偵25979卷第33頁至第41頁、第259頁 至第261頁）、被告張予綸於警詢中、偵訊時、本院準備程 序及審理中【見北檢109年度偵字第801號卷（下稱偵801卷 ）第15頁至第21頁、第143頁至第148頁）均坦承不諱，核與 證人Ａ1於警詢中及偵訊時之證述（見偵25979卷第43頁至第5 1頁、第293頁至第294頁）、證人即被告張予綸之友人江柏 廷於偵訊時之證述大致相符（見偵25979卷第399頁至第400
頁），並有現場照片、本院108年度聲搜字第1156號搜索票 、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、證物目錄表、 自願受搜索同意書、扣案物照片、被告3人於蝦皮購物網刊 登販售電子菸油之網頁列印資料、進貨單翻拍照片、被告張 予綸所使用行動電話之對話紀錄及圖檔之翻拍照片等件在卷 可佐（見北檢108年度他字第11307號不公開卷第9頁至第15 頁，偵25979卷第15頁至第17頁、第53頁至第59頁、第71頁 至第85頁、第167頁至第173頁、第203頁至第247頁、第249 頁至第253頁、第325頁至第359頁、第405頁至第411頁，偵8 01卷第27頁至第31頁、第89頁至第107頁）。另扣案如附表 一編號5至40、附表二編號2、3所示之物，經送請交通部民 用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法鑑驗後，確認分 別含有尼古丁、大麻或四氫大麻酚成分（詳如附表一、二之 說明欄所載），有交通部民用航空局航空醫務中心108年10 月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可稽（見偵259 79卷第417頁至第420頁）；又被告蘇孟傑售予Ａ1之電子菸1 支，經送鑑定後，確含有大麻、四氫大麻酚等成分，亦有交 通部民用航空局航空醫務中心108年10月14日航藥鑑字第000 0000號毒品鑑定書1份在卷可參（見偵25979卷第473頁）， 足認被告3人上開出於任意性之自白，確與事實相符，堪予 採信。
二、販賣毒品此違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格 ，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價 量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可 能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者 難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可 認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人 確有營利意圖。查：被告蘇孟傑於偵訊時自承：其當時以1 萬元之價格將含有四氫大麻酚成分之菸油1支出售予Ａ1，因 為其用不習慣，所以才轉賣等語（見偵25979卷第266頁）； 被告張予綸於警詢中亦供稱：如附表二編號2、3所示之物， 係其讓綽號「尼可」之人放在店內寄賣，賣的錢要再拿給「 尼可」等語（見偵801卷第18頁），基此，足徵被告蘇孟傑 、張予綸主觀上確有營利之意圖甚明。
三、被告蘇孟傑、柯柏安之辯護人雖為被告蘇孟傑、柯柏安辯稱 ：其等對於尼古丁是管制藥品一事不清楚，請依刑法第16條 規定減刑云云。然：現今資訊發達，對於所欲販售之商品是 否屬於管制物品或應否取得執（證）照始可自由交易，當可 透過上網搜尋方式或向政府有關單位直接洽詢即知，而電子
菸或電子霧化器產品含有尼古丁或其他藥品成分者，係以藥 品列管，且須進行查驗登記，若未取得許可證而輸入，則屬 偽藥或禁藥乙節，此一資訊在網際網路上均可查知，而被告 蘇孟傑於本院準備程序中稱：販賣電子菸油之網頁係其所刊 登等語（見本院卷第113頁），被告柯柏安於偵訊時亦稱： 店內販售的商品係其透過淘寶網站及微信叫貨等語（見偵25 979卷第260頁）；於本院準備程序中復稱：其透過蝦皮拍賣 販售電子菸油等語（見本院卷第113頁），足徵被告蘇孟傑 、柯柏安對於電腦網路操作均屬熟悉，卻未盡任何查證義務 ，僅空言辯稱不知尼古丁是管制藥品云云，當無刑法第16條 但書減刑規定之適用，是辯護人此部分所辯，洵屬臨訟卸責 之詞，殊非可採。
四、綜上所述，被告3人上開犯行均堪認定，本案事證明確，俱 應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⒈行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。又比較時應就與罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加 減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法 院107年度台上字第3758號判決意旨足資參照）。 ⒉被告蘇孟傑於行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第1 7條第2項規定已於109年1月15日修正，於同年7月15日施 行，修正前同條例第4條第2項規定為「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定為「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正前同條例第 17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑」，修正後該條文則為：「犯第4條 至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」 ，經比較新舊法結果，認均以修正前之規定較有利於被告 ，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒 品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。 ㈡按大麻、四氫大麻酚均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所定之第二級毒品，不得販賣或持有。又禁藥係指藥品經中 央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販 賣或陳列之毒害藥品，藥事法第22條第1項第1款定有明文；
尼古丁成分，係足以影響人類身體結構及生理機能之藥品， 未經衛生福利部核准，不得販賣、輸入，自屬藥事法第22條 第1項第2款所定之禁藥。
㈢就犯罪事實一部分：
⒈核被告3人所為，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪及 同法第83條第1項之販賣禁藥罪。
⒉按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行 為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時 、地，持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認 為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上， 即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法 內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或 收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業 務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院 95年度台上字第1079號判決參照）。查本案被告3人先後 多次輸入及販賣禁藥之行為，均係在密集期間內以相同之 方式持續進行，是此輸入、販賣犯行本質上即具有反覆、 延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次輸入、販 賣之舉措，仍應各評價認係包括一罪之集合犯。又被告3 人輸入禁藥之目的係為出售牟利，是其輸入之初即具有販 賣意圖，乃以一行為同時觸犯輸入禁藥及販賣禁藥二罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之輸入禁 藥罪處斷。
⒊被告3人利用不知情之航空公司及國內運送包裹之從業人員 以遂行此部分犯行，均為間接正犯。
⒋被告3人就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。
㈣就犯罪事實二部分：
⒈核被告蘇孟傑所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第 2項之販賣第二級毒品罪。被告蘇孟傑販賣前持有第二級 毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ⒉被告蘇孟傑於偵查中及本院審理中均自白上開販賣第二級 毒品犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規 定，減輕其刑。
㈤就犯罪事實三部分：
⒈核被告張予綸所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之 意圖販賣而持有第二級毒品罪。
⒉被告張予綸於偵查中及本院審理中均自白上開意圖販賣而 持有第二級毒品犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17
條第2項規定，減輕其刑。
㈥被告蘇孟傑之辯護人雖為其辯稱：被告蘇孟傑所為販賣第二 級毒品犯行部分，其數量非常少，販賣金額僅1萬元，請依 刑法第59條酌減其刑云云。惟刑法第59條之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用 （最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號等判例 要旨參照）。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑； 惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕 事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由 者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀 顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得 適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院99年度台上字 第5999號判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之 身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者 為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題， 因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制 及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣 導反毒，被告蘇孟傑對此自不能諉為不知；況被告蘇孟傑行 為時已滿18歲，竟漠視法令規定，率為販毒犯行，其犯罪情