臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4162號
上 訴 人
即 被 告 陳文逸
上列上訴人即被告因違反森林法案件，不服臺灣桃園地方法院11
1年度審訴字第695號，中華民國111年8月11日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第14299號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳文逸部分撤銷。
陳文逸共同犯修正前森林法第五十二條第三項、第一項第一款、第四款、第六款之竊取森林主產物貴重木罪，處有期徒刑壹年參月，併科罰金新臺幣貳拾伍萬壹仟肆佰玖拾元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯修正前森林法第五十二條第三項、第一項第一款、第四款之竊取森林主產物貴重木罪，處有期徒刑壹年參月，併科罰金新臺幣貳拾捌萬伍仟零柒拾元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。 犯罪事實
一、陳文逸知悉臺灣肖楠、臺灣扁柏係森林主產物且為貴重木， 且桃園市復興區大溪事業區第45林班地（下稱45林班地）為 行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處 ）編定管理之國有林班地，並屬第1216號水源涵養保安林， 未經許可不得擅自搬運竊取林地內林木，竟意圖為自己不法 之所有，分別為以下行為：
(一)陳文逸與巫英杰（經原審判處罪刑確定在案）、真實姓名年 籍不詳盜伐之成年人(下稱不詳人士)及綽號「阿翔」之成年 男子(下稱「阿翔」)意圖為自己不法之所有，共同基於在保 安林結夥二人以上、為搬運贓物而使用車輛竊取森林主產物 貴重木之犯意聯絡，於民國109年7月5日17時54分許前某時 ，依「阿翔」之指示將遭不詳人士在45林班地盜伐屬貴重木 之臺灣扁柏1塊【山價新臺幣（下同）2萬5,149元，起訴書 贅載臺灣肖楠數塊，應予更正】搬運至桃園市復興區台七線 59.1公里處一帶暫放，並由巫英杰於109年7月6日中午11時5
1分許，駕駛巫英杰不知情之女兒巫婷均名下車牌號碼000-0 000號自用小客車，前往桃園市復興區台七線59.1公里處， 與陳文逸於同日12時38許共同將前開遭盜伐之臺灣扁柏搬運 上車後載運下山交予「阿翔」，陳文逸自「阿翔」處獲得報 酬5,000元，復將其中2,000元交予巫英杰，留3,000元供己 花用。
(二)陳文逸、「阿翔」及真實姓名年籍不詳盜伐之成年人(無證 據證明是否與上揭不詳人士同一，故以下仍稱不詳人士)， 意圖為自己不法之所有，共同基於在保安林結夥二人以上竊 取森林主產物貴重木之犯意聯絡，於109年7月12日16時18分 許，遭不詳人士在45林班地盜伐屬貴重木之臺灣肖楠1塊、 臺灣扁柏11塊（山價共計2萬8,507元）搬運至桃園市復興區 台七線59.1公里處一帶藏放而移入自己實力支配下，嗣經警 方於同日16時33分許，在桃園市復興區台七線59.1公里處當 場扣得臺灣扁柏11塊與臺灣肖楠1塊，循線查悉上情。二、案經新竹林管處訴由內政部警政署保安警察第七總隊第五大 隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：本件審理範圍為上訴人即被告陳文逸（下稱被告 ）被訴如犯罪事實欄所示犯行；至同案被告巫英杰被訴如 犯罪事實欄㈠所示犯行，經原審判決後因巫英杰及檢察官未 上訴而已確定，先予說明。
二、證據能力：本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明 係公務員違背法定程序所取得。又檢察官及被告於本院準備 程序及審理時均未爭執其證據能力（本院卷第110至112、18 7至190頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可 信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低 之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定 ，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
(一)訊據被告就犯罪事實欄㈠、㈡所示犯行，迭於偵查、原審、 本院準備程序及審理中均坦承不諱（臺灣桃園地方檢察署11 0年度偵字第14299號偵查卷，下稱偵卷，第307至309頁；原 審111年度審訴字第695號卷，下稱原審卷，第130、131、13 6頁；本院卷第109、187、191頁），核與證人即同案被告巫 英杰於偵查及原審時之供述相符（偵卷第385至387頁，原審 卷第130、136頁），並有證人即時任新竹林管處技正羅玉財
（偵卷第27至30頁）、證人即時新竹林管處大溪工作站員工 黃文韡（偵卷第31至33頁）於警詢指證綦詳，此外復有保安 警察第七總隊第五大隊新竹分隊109年8月31日偵查報告（偵 卷第13至17頁）、車牌號碼000-0000號普通重型機車車輛詳 細資料報表（車主：巫英杰，偵卷第81頁）、車牌號碼000- 0000號普通重型機車車輛詳細資料報表（車主：陳文逸，偵 卷第125頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車車輛詳細資 料報表（車主：巫婷均，偵卷第143頁）、新竹林管處109年 8月10日竹政字第1092212363號函暨所附森林被害告訴書、 違反森林法案件情資移送單、發生盜伐情事位置圖、查獲位 置圖等資料（偵卷第145到151、181至182頁）、監視器影像 說明、監視器翻拍照片、現場照片、扣案物照片、檔案影像 比對等照片（偵卷第153到171、175至179頁）、森林主副產 物被害價格查定書、檢尺明細表、國有林林產物價金查定書 、林產物價金查定表、林產處分生產費用查定明細表（偵卷 第185到207頁）、贓物認領保管單（偵卷第209頁）、土地 建物查詢資料、地籍圖查詢資料（偵卷第211到212頁）、臺 灣桃園地方檢察署檢察官111年2月17日勘驗筆錄（偵卷第36 1到364頁）、行政院農業委員會104年7月10日農林務字第10 41741162號公告（偵卷第365到366頁）、新竹林管處111年1 1月17日竹政字第1112119571號函暨檢附資料（本院卷第137 至181頁）等證據資料在卷可稽，足認被告之自白與事實相 符，堪予採信。
(二)至保安警察第七總隊第五大隊新竹分隊109年8月31日偵查報 告、新竹林管處違反森林法案件情資移送單、影像說明、監 視器翻拍照片等資料（偵卷第13至17、149、153、157、158 、160頁），雖記載被告於109年7月6日所竊取森林主產物貴 重木為臺灣肖楠等語，惟經本院函詢新竹林管處被告於上開 時、地所竊取之木材為何，經新竹林管處111年11月17日竹 政字第1112119571號函覆：「…函詢有關被告所涉於109年7 月6日在大溪事業區第45林班所竊取之木材，究為臺灣扁柏 或臺灣肖楠，經查，系爭木頭已遭竊取，本處依係據現場拍 攝之影像判斷樹種為臺灣扁柏，推估尺寸為長60公分*寬40 公分*高30公分，材積為0.07立方公尺。本案起訴書所載列 犯罪事實㈠及㈡之山價計算係以桃園市大溪地區109年7月木 材工藝價，臺灣扁柏每立方公尺36萬元（每公斤約463.04元 ），臺灣肖楠每公斤2,000元計價，扣除必要生產費用。上 開犯罪事實㈠贓額為25,149元，犯罪事實㈡贓額為28,507元 。」等情，有上開函文附卷可參（本院卷第137頁），是新 竹林管處經以影像判斷認被告於109年7月6日所竊取森林主
產物貴重木為臺灣扁柏，核與證人黃文韡於警詢指證稱：本 處森林監測志工109年7月5日下午13時許巡視大溪事業區第4 5林班時，發現車號000-0000、000-0000號二部機車停放於 省道台七線59.1公里處，形跡可疑，又於當日下午17時50分 許，該二部機車已駛離，停放處旁邊之芒草叢内，隱匿臺灣 扁柏一塊，監測志工即於該處設置監控器材，攝得被告於翌 日（6)日11時54分至省道台七線59.1公里處，搬運堆置於該 處之臺灣扁柏上車等語（偵卷第32頁）相符一致，再參酌上 開臺灣扁柏及臺灣肖楠之價格，依罪證有疑利於被告認定原 則，自應認被告於109年7月6日所竊取森林主產物貴重木為 臺灣扁柏1塊，附此說明。
二、論罪科刑：
(一)查被告行為後，森林法第52條於110年5月5日修正公布，同 年月7日施行，110年5月5日修正前(下稱修正前)森林法第52 條第1項之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5 倍以上10倍以下罰金」，同條第3項規定「第一項森林主產 物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額10倍以上20 倍以下罰金」；修正後森林法第52條第1項將原條項序文以 贓額倍數計算罰金數額之方式，修正明定罰金之最低額及最 高額為「併科新臺幣100萬元以上2,000萬元以下罰金」，第 3項亦配合修正為「第一項森林主產物為貴重木者，加重其 刑至二分之一。」修正理由並說明：依目前司法實務判決對 於原條文第一項所定「贓額」之解釋，多採最高法院關於贓 額之認定與計算方式，例如「所謂贓額係指其竊取之森林主 、副產物之價額」（最高法院86年度台上字第6566號刑事判 決理由參照），「其贓額之計算，以原木山價為準，並不以 交易價格之市價為準」（最高法院81年度台上字第1758號刑 事判決理由參照），「其贓額之計算，以原木山價為準，如 係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用扣 除計算」（最高法院47年台上字第1095號、55年台上字第22 34號刑事判決理由參照）。依前揭判決意旨，贓額計算方式 係以「原木山價」，而非以交易價格之市價計算，無法於現 今環境確切反映立法期盼，並造成竊取森林主、副產物之實 際經濟利益遠大於風險成本，從而助長犯罪之情形，爰將第 1項序文以贓額倍數計算罰金數額之方式，修正為明定罰金 之最低額及最高額，以遏阻不法行為。另第3項後段併科罰 金之規定併予刪除。是依上開說明，本件犯罪事實㈠所示犯 行被竊贓額為25,149元，且為貴重木，依修正前森林法第52 條第1項、第3項規定，罰金即為應介於25萬1,490元【25,14 910＝251,490（森林法關於併科罰金部分，係以贓額，即山
價）之倍數為準據，自屬刑法第33條5款之特別規定，最高 法院95年度台上字第2020號判決參照）】至50萬2,980元（2 5,14920＝502,980）間；犯罪事實㈡所示犯行被竊贓額為28 ,507元，且為貴重木，依修正前森林法第52條第1項、第3項 規定，罰金即為應介於28萬5,070元（28,50710＝285,070） 至57萬140元（28,50720＝570,140）間，反觀修正後之規定 ，竊取森林主產物併科罰金範圍為100萬元以上2000萬元以 下，為貴重木則再加重其刑至2分之1，是比較新舊法結果， 以修正前規定較有利於行為人，依刑法第2條第1項之規定， 本案應適用行為時法，即修正前森林法第52條第1項、第3項 之規定。
(二)次按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林法第3條第1 項前段定有明文。而所謂森林主產物，依森林法第15條第3 項授權規定而訂定之國有林林產物處分規則第3條第1款規定 ，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。 是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成 部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地 之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因 ，究係出於自然力或人為所造成，均非所問（最高法院110 年度台上字第212號判決參照）。再修正前森林法第52條第3 項規定「犯同條第1項森林主產物為貴重木者，加重其刑至2 分之1，併科贓額10倍以上20倍以下罰金」，係犯罪類型變 更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成 為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構 成要件不同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法 院100年度台上字第5908號判決參照）。又森林法第50條、 第52條係刑法第320條第1項、第321條之特別規定，依特別 法優於普通法或全部法（有森林法之加重條件）優於部分法 （無森林法之加重條件）原則，前者應優先於後者適用（最 高法院106年度台上字第971號判決參照）。本案被告行竊之 地點依森林被害告訴書（偵卷第147頁）及證人羅玉財、黃 文韡於警詢之指證（偵卷第29、32至33頁）為國有林大溪事 業區第45林班地係屬保安林；且被告所竊取之臺灣扁柏、臺 灣肖楠依上開說明屬森林主產物，復為為行政院農業委員會 於104年7月10日公告之貴重木（偵卷第365至366頁），合先 敘明。
(三)核被告就犯罪事實㈠所為係違反修正前森林法第52條第3項 、第1項第1款、第4款、第6款之在保安林內結夥二人以上為 搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴重木罪；就犯罪事實㈡ 所為係違反修正前森林法第52條第3項、第1項第1款、第4款
之在保安林內結夥二人以上竊取森林主產物貴重木罪。被告 上開2次犯行並均應依修正前森林法第52條第3項規定加重其 刑。起訴書認被告係涉嫌在保安林、結夥二人以上、使用車 輛搬運遭竊取之森林主產物貴重木犯行（犯罪事實㈠部分） 、在保安林、結夥二人以上搬運遭竊取之森林主產物貴重木 犯行（犯罪事實㈡部分），容有誤會；又修正前森林法第50 條第1項之竊取森林主、副產物與搬運贓物，縱犯罪之行為 態樣有所不同，然其論罪科刑之法條既屬相同，自不生變更 起訴法條之問題，併此敘明。
(四)共同正犯：
1、按刑法之共同正犯，包括「同謀共同正犯」及「相續共同正 犯」等，對於其他共同正犯本於共同犯意範圍內之行為均應 負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了 解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意 而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共 同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同 實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，仍應共 同負責（最高法院110年度台上字第5684號判決參照）。 2、本案依被告於偵查自承：犯罪事實㈠部分，是阿翔找我，砍 木頭的不是我們，我們去時木頭已經砍好了，放在影片的上 方往上走1、2分鐘處；犯罪事實㈡部分，木頭不是我砍的， 我們是先把木頭集中在那邊，我是去山上把已經砍好的木頭 搬下來。跟巫、阿翔都是這樣，砍木頭的人是誰我不知道， 109年7月6日所竊得之物是交給「阿翔」，沒有賣錢等語（ 偵卷第308至309頁），則依被告上開所陳，被告與不詳人士 及「阿翔」等人於案發前顯已就彼此分工有所商議並均瞭解 其等所為係屬何事，否則當無上揭相互配合之默契，足可認 定。而森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之結夥二人 以上竊取森林主產物貴重木，為搬運贓物而使用車輛之罪， 只要結夥二人以上竊取森林之主產物貴重木，且為搬運贓物 而使用車輛，即合於其構成要件之規定，又結夥二人以上竊 取森林主產物貴重木，以人力搬運或利用山坡滾落木材後使 用車輛搬運贓物及載送實行竊盜之人下山，係屬盜伐林木之 通常連貫模式，此有本院依職權查閱之《【追查盜伐產業鏈 】 從牛樟木到肖楠、扁柏，揭開國產珍貴木材的神秘地下 市場》可按（本院卷第117至134頁），被告於案發前依其與 「阿翔」之合作運作模式，即先後與同案被告巫英杰、「阿 翔」結夥至指定地點搬運由不詳人士盜伐、竊取之森林主產 物貴重木藏放於特定地點，再伺機將上開森林主產物貴重木 載運交予「阿翔」或「阿翔」之指定之人而獲取報酬，環環
相扣、層層遞接，前後相續，則被告自應知悉其所參與為與 同案被告巫英杰(犯罪事實㈠)、「阿翔」(犯罪事實㈡)所為 結夥二人以上竊取森林主產物貴重木之犯罪；又雖被告係於 「阿翔」及不詳人士(前2人為犯罪事實㈠之共同正犯)、不 詳人士(為犯罪事實㈡之共同正犯)實行犯罪之中途發生共同 犯意聯絡，惟其既係本於就「阿翔」及不詳人士在45林班地 裁割搬運臺灣扁柏、臺灣肖楠等貴重木之既成條件加以利用 ，並實行屬上開森林法之特別法所定竊盜森林主產物之加重 條件，揆諸上揭說明，仍應就所參與犯行，對於全部所發生 之結果，共同負責。是被告就犯罪事實㈠所示在保安林內與 同案被告巫英杰結夥二人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林 主產物貴重木犯行與「阿翔」及不詳人士有犯意聯絡及行為 分擔；被告就犯罪事實㈡所示在保安林內結夥二人以上竊取 森林主產物貴重木犯行與「阿翔」結夥，並與盜伐之不詳人 士，有犯意聯絡及行為分擔，而各應論以共同正犯。(五)被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。三、撤銷原判決之理由及科刑與沒收部分：
(一)原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固屬卓見。惟⒈本件 被告係本於就「阿翔」在45林班地裁割搬運臺灣扁柏、臺灣 肖楠等貴重木之既成條件加以利用，並實行屬於森林法之特 別法所定竊盜森林主產物之加重條件，而應就所參與犯行， 對於全部所發生之結果，亦即被告所為係在保安林內結夥二 人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴重木罪（犯罪 事實㈠部分）及保安林內結夥二人以上竊取森林主產物貴重 木罪（犯罪事實㈡部分），起訴書認被告係涉嫌在保安林、 結夥二人以上、使用車輛搬運遭竊取之森林主產物貴重木犯 行（犯罪事實㈠部分）、在保安林、結夥二人以上搬運遭竊 取之森林主產物貴重木犯行（犯罪事實㈡部分），容有誤會 ，業如前述，原判決就此部分漏未說明，逕援引起訴書之犯 罪事實，認定被告所為係在保安林內結夥二人以上為搬運贓 物使用車輛竊取森林主產物貴重木罪（犯罪事實㈠部分）及 保安林內結夥二人以上竊取森林主產物貴重木罪（犯罪事實 ㈡部分），即有未洽。⒉被告就犯罪事實㈠所示在保安林內 結夥二人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴重木犯 行與同案被告巫英杰、「阿翔」有犯意聯絡及行為分擔，已 如前述，原審此部分漏未就「阿翔」論以共同正犯，亦有未 當。⒊被告就犯罪事實㈠部分犯罪所得為3,000元（詳後述） ，原審就此部分認為5,000元，並為沒收、追徵之諭知，即 有未洽。被告上訴請求從輕量刑云云，惟按刑事審判旨在實 現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合
罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法 律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤 應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就 個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依 職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而 未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第 6696號判決參照）。本件原審已參酌刑法第57條各款所列情 狀，審酌被告之犯罪情節、所生危害、犯後態度、生活狀況 等，而為前開量刑，其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利 之科刑資料為綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由 裁量之權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則，屬裁量 權之適法行使，難認有何不當。再修正前森林法第52條第3 項、第1項之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，併科贓 額5倍以上十倍以下罰金」，並依同條第3項規定「加重其刑 至二分之一，併科贓額10倍以上20倍以下罰金」，參酌被告 前因偽證及毒品等案件，甫於108年8月14日因縮短刑期執畢 出監（本院卷第49至51頁），即於109年7月6日、同年月12 日再犯本案違反森林法案件，且於本案犯行前後亦犯多起竊 盜等案件，有被告本院前案紀錄表（本院卷第52至58頁）， 顯見被告之對於前案之刑罰反應及反省能力均欠佳，起訴書 未針對被告是否構成累犯及是否加重刑責等情為主張或提出 證明，原審復未依累犯之規定加重被告刑責，檢察官亦未就 此提起上訴，併考量被告犯罪所造成法秩序等公益之危害， 原判決所為之量刑，難認有何過重之不當情形，被告上訴指 稱原審量刑過重云云，實非可採。惟原判決既有上開可議之 處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有竊盜、贓物等前 科紀錄，仍不思正當營生，未知珍惜森林資源，罔顧自然生 態維護不易，而於國有林班地內共同竊取臺灣扁柏、臺灣肖 楠之貴重木，造成國家重要森林資源於短期內難以回復之重 大損害，犯罪所生危害不容忽視，惡性非輕，兼衡被告於本 案之分工情形、犯罪之動機、目的、手段，及其就犯罪事實 ㈠部分獲利3,000元、犯罪事實㈡部份所竊取之臺灣肖楠、 臺灣扁柏業經新竹林管處領回，有贓物認領保管單可憑（偵 卷第209頁），復考量被告國中肄業之智識程度、入監前從 事鐵工工作、日薪2,500元，需扶養祖母、勉持之家庭生活 經濟狀況等一切情狀（本院卷第114頁），分別量處如主文 第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
(三)又森林主產物為貴重木者，併科贓額10倍以上20倍以下罰金 ，修正前森林法第52條第3項定有明文。該條項關於併科罰
金部分，係以贓額（即山價）之倍數為準據，自屬刑法第33 條第5款之特別規定。又所謂「贓額」係指其竊取之森林主 、副產物之價額，且贓額之計算，係以山價為準，並不以交 易價格之市價為準（最高法院107年度台上字第305號判決意 旨參照）。查被告就犯罪事實欄㈠所竊得之臺灣扁柏1塊之 山價約為25,149元，犯罪事實欄㈡所竊得之臺灣肖楠1塊及 臺灣扁柏11塊之山價共計約為28,507元，有新竹林區管理處 出具之國有林林產物價金查定書、新竹林管處森林被害告訴 書可參（偵卷第185頁，本院卷第141、153頁），是其犯罪 事實欄㈠之贓額即為25,149元、犯罪事實欄㈡之贓額為28,5 07元，本院審酌本案被害森林主產物之數量、材積、價值、 被告之犯罪情節、可責性等情狀，認依修正前森林法第52條 第3項之規定，併科贓額10倍之罰金為適當，爰分別以贓額1 0倍計算而併科如主文第2項所示之罰金，並均諭知罰金易服 勞役之折算標準；並就罰金部分，定其應執行之罰金，及諭 知易服勞役之折算標準如主文第2項所示。
四、沒收部分：
(一)犯罪所得部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑 法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。又共 同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分 別為之，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事 實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定 ：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時， 應依各人實際分配所得宣告沒收。經查：
1、犯罪事實㈠部分：
⑴被告於本院準備程序時自陳：就犯罪事實㈠所示犯行之報酬 為5,000元，分2,000元給巫英杰，自己拿3,000元等語（本 院卷第113、191頁），核與同案被告巫英杰於偵查時供稱： 被告拿2,000元給我等語（偵卷第386頁）相符一致，至巫英 杰雖於原審改稱：被告給我1、2,000元去加油而已云云（原 審卷第131頁），惟證人巫英杰於偵查業已明確指稱被告給 予之報酬為2,000元，其於原審所為之供述不排除為記憶隨 時間推移模糊所致，依罪證有疑利於被告認定之原則，故依 被告於本院審理時之自白，認定被告就犯罪事實㈠所示犯行 之報酬為3,000元，並就此金額依刑法第38條之1第1項、第3 項之規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
⑵至被告就犯罪事實㈠所示犯行固竊得之臺灣扁柏1塊，惟被告 供稱業已交給阿翔等語（偵卷第309頁，本院卷第109頁）， 是被告對上開臺灣扁柏已無事實上之處分權，故不予宣告沒 收，併予敘明。
2、犯罪事實㈡部分：
被告此部分所竊得之臺灣肖楠1塊及臺灣扁柏11塊，業經新 竹林區管理處大溪工作站保林業務黃文韡立據領回，有贓物 認領保管單在卷可考（偵卷第209頁），足認上開森林貴重 木已實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第5項規定不 予宣告沒收。又被告於此部分並未獲得任何報酬，業據被告 供述在卷（本院卷第113頁），亦無從就犯罪所得宣告沒收 。
(二)犯罪事實㈠之犯罪工具部分：
1、按刑法沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨 立法律效果，雖已非刑罰（從刑），但仍以強制剝奪人民財 產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，除須法律保留 外，並應恪遵憲法上正當法律程序及比例原則之要求。另刑 法第38條之2增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛 之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及 考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由 事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減， 以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之 勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現， 自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒 收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原 客體或追徵其替代價額，同有其適用。而森林法第52條第5 項規定「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，係立法 者為使國有森林資源受到保護，避免供犯罪所用之工具，不 予沒收而須發還，致使相同工具易地反覆使用，有礙法律成 效，乃採絕對義務沒收主義，以預防並遏止犯罪，為刑法第 38條第2項前段關於職權沒收之特別規定，固應優先適用， 但法律縱有「不問屬於犯罪行為人與否」之沒收條款，也不 能凌駕於憲法上正當法律程序及比例原則之要求。換言之， 就踐行正當法律程序以觀，所稱「不問屬於犯罪行為人與否 」，仍應區別可能沒收主體為「犯罪行為人」或「犯罪行為 人以外之第三人」，而踐行相應之刑事沒收程序，彼此互斥 ，不容混淆；就運用比例原則而言，不論可能沒收之物係犯 罪行為人所有或第三人所有、不分沒收標的為原客體或追徵 其替代價額，均有刑法第38條之2第2項過苛條款之調節適用
，始合乎沒收新制之立法體例及立法精神（最高法院108年 度台上字第2421號判決意旨參照）。查同案被告巫英杰所駕 駛之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱系爭車輛）係巫 英杰之女巫婷均所有，有車輛詳細資料報表可稽（偵卷第14 3頁），而係犯罪行為人以外之第三人所有，而依巫婷均於 警詢時證稱：系爭車輛購置供爺爺代步使用，爺爺於今年（ 109年）年初的時候過世之後就放在娘家，家族裡的人都有 使用過該車；車子鑰匙就放在新北市樹林區娘家的抽屜，要 使用時才會去取車使用，我沒有與父親同住，只知道他目前 在南部工作，我製作筆錄的時候才知道父親及他朋友出現在 盜伐地點等語（偵卷第21至25頁），亦即系爭車輛係供家族 成員平日代步共同使用，並非專供被告及同案被告巫英杰違 反森林法使用，且巫婷均並不知巫英杰駕駛系爭車輛為本案 犯罪事實㈠所示犯行，又系爭車輛具有相當之價值，若遽以 宣告沒收，有過苛之虞，不符比例原則，爰依刑法第38條之 2第2項規定不予宣告沒收。
2、再按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論 終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第1項 聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收 程序。但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出 異議者，不在此限，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項 定有明文。其中所稱「必要時」，須依現存卷證資料，綜合 一切情狀而為判斷（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第 180點前段參照），本件既認無庸諭知沒收上開巫婷均所有 之系爭車輛，即無通知巫婷均參與沒收程序之必要，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款、第3項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第51條第5款、第7款、第42條第3項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王柏淨提起公訴，檢察官黃彥琿到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 邱瓊瑩
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳嬿如
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前森林法第50條：
竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。
前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之。
修正前森林法第52條：
犯第五十條第一項之罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金： 一、於保安林犯之。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。 三、於行使林產物採取權時犯之。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇 類。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之 設備。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。 八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或 其他物品之製造。
前項未遂犯罰之。
第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。
前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。
犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
第五十條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。