臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3785號
上 訴 人
即 被 告 陳星穎
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣宜蘭地方法院110年度
易字第334號，中華民國111年8月8日第一審判決（起訴案號：臺
灣宜蘭地方檢察署110年度偵緝字第138號、第142號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣宜蘭地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告陳星穎（下稱被告）前因公共 危險案件，經臺灣新北地方法院以105年度交簡字第4584號 判處有期徒刑3月，嗣於民國106年2月22日易科罰金執行完 畢。詎陳星穎猶不知悔改，基於意圖為自己不法所有之詐欺 犯意，於附表所示時間，對林奕霆、彭繼忠及Cambay Franc is以附表所示方式施用詐術，致上開3人陷於錯誤，分別匯 款如附表所示金額至陳星穎申請使用之台新銀行000-000000 00000000號帳戶內，陳星穎再將款項盡數提領並花用殆盡。 嗣上開3人察覺遭騙而報警處理，始循線查悉上情，因認被 告係犯刑法第339條第1項詐欺罪嫌（原審經審理後認被告係 以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，所犯應為刑法第33 9條之4第1項第3款之加重詐欺取財罪，依法變更起訴法條） 。
二、按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。未經參與審理 之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第47 條、第379條第13款分別定有明文。又刑事訴訟上所稱之訴 訟行為（包括法院、訴訟當事人、第三人）係指符合法定要 件且足以發生訴訟上原有效果之行為，當訴訟行為發生瑕疵 時，若其行為能藉由如當事人未異議（如被告放棄就審期間 ）、對被告權益未生影響（如被告已獲判無罪）、原因除去 （如補正上訴或抗告理由）或基於訴訟迅速或經濟之考量（ 如當事人已對案件有所聲明或陳述後，不得聲請法官迴避） 等行為取代瑕疵之訴訟行為即稱「瑕疵訴訟行為之治癒」。 故除法院恣意、濫用權利或嚴重違背程序（如被告有正當理 由不到庭，仍行一造辯論判決、法院組織不合法等）外，若
只是個別訴訟條件之欠缺，因第二審採覆審制並兼具事實審 ，僅須將第一審判決違法或不當部分撤銷，就該案自為判決 ，原第一審存在之訴訟行為瑕疵，經第二審撤銷判決後亦不 復依存，本無治癒問題（最高法院109年度台上字第3604號 判決意旨參照）。而刑事訴訟之目的，在於經由程序正義， 以實現實體正義，自以嚴格遵守法定程序為要。而我國刑事 訴訟制度採直接審理主義及言詞審理主義，訴訟案件應以公 判庭為中心，審判之法官原則上須在公判庭上直接聽取訴訟 兩造當事人所為攻擊、防禦之言詞、舉止，以獲得心證。訴 訟程序之瑕疵，於當事人未異議、對被告權益未生影響、訴 訟經濟之考量等情形下，或可藉由事後補正、追認及後續訴 訟之接續進行，而受治癒或視同治癒。然非所有之瑕疵訴訟 行為均可獲得治癒，觀諸刑事訴訟法第379條第1款之法院組 織不合法、第2款之應迴避之法官參與審判、第13款之未參 與審理之法官參與判決，因違反法官保留原則、公平法院原 則等基本之刑事訴訟原則，屬嚴重違背程序之重大瑕疵，仍 不能認因上訴於上級法院審判，或由第二審將第一審判決違 法或不當部分撤銷，就該案自為判決，而得以補正或治癒。三、經查：
㈠依原審111年7月18日審判筆錄之記載，參與審理之審判長法 官為林惠玲，且於同日辯論終結，定於同年8月8日宣判，有 原審111年7月17日審判程序筆錄附卷可稽（見原審卷二第5 至18頁）。然111年8月8日之判決正本則記載參與判決之審 判長法官為林惠玲，法官為陳錦雯、楊心希，且原審並無更 正審判筆錄，亦查無判決書誤載之更正裁定，可認原審判決 中陳錦雯、楊心希未參與審理，卻參與判決，依首揭規定， 其判決為當然違背法令。且由未經參與審理之法官參與判決 ，所踐行之訴訟程序之違背法令情形，顯有礙當事人受法院 公平審判之訴訟權利，侵害當事人之審級利益，應認屬訴訟 行為嚴重違背程序之重大瑕疵。
㈡次按除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1項第1款、第2 款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第 284條之1亦定有明文。又刑事訴訟法第273條之1第1項規定 ，須以裁定進行簡式審判程序。原審認被告所犯為刑法第33 9條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪 ，該罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百 萬元以下罰金」，自屬第一審應行合議審判案件，惟卷內未 見該合議庭裁定由受命法官獨任進行審判程序之任何書面裁 定，揆諸前開說明，顯有法院組織不合法及訴訟程序違背法 令等違誤。
㈢復按第二審法院就上訴有理由或雖無理由但原判決不當、違 法者，除因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而 撤銷之情形，得發回原審外，原則上應撤銷原審判決並自為 判決，固為刑事訴訟法第369條第1項但書所明定；但本院經 審酌原審判決係由未經參與審理之法官參與判決，所踐行之 訴訟程序之違背法令，並有法院組織不合法及訴訟程序違背 法令之情形，可能實質損害當事人之審級利益，應認屬訴訟 行為嚴重違背程序之重大瑕疵，難認原審此項訴訟程序之重 大瑕疵，得因上訴補正或治癒。再者，考量刑事訴訟法第36 9條第1項但書之規範目的，應是在於維護當事人之審級利益 ，蓋因原審諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決，因未經原 審實質審理，等同缺少一個審級之利益，故有發回原審審理 之必要；而本件原審雖為被告有罪之判決，惟係由未經參與 審理之法官參與判決，其情形與第369條第1項但書所定「諭 知管轄錯誤、免訴、不受理之判決」等未經第一審實質審理 而缺少一個審級之情形，實屬相當；本院斟酌當事人審級利 益受損之程度，認有維持審級利益之必要，依刑事訴訟法第 369條第1項但書之立法精神及規範目的，有將本案發回原審 法院更為適法裁判之必要。
四、綜上所述，原審就被告被訴詐欺案件，於111年8月8日為有 罪判決時，由未參與審理之法官參與判決，所踐行之訴訟行 為屬嚴重違背程序之重大瑕疵，且有法院組織不合法及訴訟 程序違背法令之情形，不利於被告，復無法因上訴而治癒， 為維護當事人之審級利益，自應由本院將原判決撤銷，發回 原審法院，另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第372條、第369條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳筱珮
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李政庭
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日附表：
編號 告訴人/ 被害人 詐騙方式 匯款時間 匯款地點 匯款金額（新臺幣） 1 Cambay Francis 被告於108年8月12日14時許，以臉書暱稱「林文賓」佯稱要以6,000元販賣三星手機，致Cambay Francis陷於錯誤而請友人陳俊富匯款至被告帳戶。 108年8月12日19時28分許 Cambay Francis請友人陳俊富使用中國信託銀行帳戶轉帳至被告帳戶。 6,000元 2 林奕霆 被告於108年8月11日臉書二手交易平台，以臉書暱稱「林紋莉」佯稱要以7,200元販賣二手PS4，致林奕霆陷於錯誤而匯款至被告帳戶。 108年8月13日10時56分許 林奕霆在桃園市○○區○○路000號聯邦銀行ATM匯款至被告帳戶。 7,200元 3 彭繼忠 被告於108年8月14日某時許，以暱稱「林紋莉」在臉書「ps4 psv二手電玩買賣交流區」，佯稱要以7,000元販賣PS4主機1台，致彭繼忠陷於錯誤而匯款。 108年8月14日14時46分許 彭繼忠在其住處使用台新銀行之網路銀行轉帳至被告帳戶。 7,000元