臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3730號
上 訴 人
即 被 告 蘇俊哲
指定辯護人 江皇樺律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院110年度訴字第1198號，中華民國111年7月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度毒偵緝字第421號、110
年度偵緝字第2050號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品未遂部分撤銷。
蘇俊哲犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點陸肆壹公克，含包裝袋壹個）沒收銷燬之。
犯罪事實
一、蘇俊哲明知「甲基安非他命」係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年10月22日18時40 分許，在新北市○○區○○○路00號前，著手以新臺幣（下同）2 ,000元之價格，將甲基安非他命1包（毛重：0.8公克、驗餘 淨重：0.641公克）出售予蘇伯諭時，經埋伏於現場之警員 當場逮捕而未遂，並扣得上開甲基安非他命1包，始查悉上 情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件審理範圍：
本件檢察官原起訴上訴人即被告蘇俊哲施用第二級毒品、販 賣第二級毒品未遂，經原審分別判刑在案。被告就販賣第二 級毒品未遂罪部分不服提起上訴，有其上訴理由狀在卷可稽 （見本院卷第27頁），檢察官則未上訴，是被告所犯施用第 二級毒品罪部分已確定，並非本院審理範圍。本件審理範圍 限於被告販賣第二級毒品未遂罪部分，合先說明。二、證據能力之說明：
本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又被告蘇俊哲
雖於本院審理時經合法傳喚未到庭，然於原審準備程序、審 理時，檢察官及被告之指定辯護人於原審準備程序、審理時 及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外 之供述，包括供述證據、文書證據等證據，證據能力均未表 示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可 信之情況與不得作為證據之情形，是本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認 為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159 條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力 。
貳、實體部分：
一、事實之認定：
上訴人即被告蘇俊哲於本院審理時經合法傳喚未到庭，然其 上訴理由主張：「其無營利之意圖，縱係有償，但沒有賺取 任何利益，純粹基於轉讓毒品給委託人，並非販賣毒品，洵 無販賣第二級毒品未遂犯行。」云云（見本院卷第27至31頁 ）。惟查：
㈠被告於109年10月22日18時40分許，在新北市○○區○○○路00號 前，以2,000元之價格，將甲基安非他命1包出售予蘇伯諭時 ，經埋伏於現場之警員當場逮捕而未遂等情，業據被告蘇俊 哲於警詢、偵查及原審中均坦承在卷（見毒偵字第7503號卷 第13至15、17至20、89至91頁；偵緝字第9至11頁；原審卷 第141至145頁），核與證人蘇伯諭於警詢及偵查中證述情節 相符相符（見毒偵字第7503號卷第29至31、37至39頁；偵緝 字第2050號卷第19至21頁），且有扣案毒品甲基安非他命照 片3張、自願受搜索同意書1紙、新北市政府警察局板橋分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與蘇伯諭通訊軟體Li ne對話紀錄擷圖35張、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 109年12月3日出具之毒品證物鑑定分析報告在卷可稽（見毒 偵字第7503號卷第45至47、49至53、59至75、115頁），足 信為真實。
㈡被告上訴理由雖辯稱其並未營利，非屬販賣毒品，是轉讓毒 品云云。惟：
1.蓋毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實 際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所 謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視行為人在買 賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立 場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方 立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒 品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買
賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道， 縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行 為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道 之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因 上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場， 為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬行為人 自己之單獨販賣行為(最高法院107年度台上字第417號判決 意旨參照)。
2.證人即購毒者蘇伯諭於警詢時證稱：「109年10月22日18時4 3分許我跟毒品上游（line暱稱：下雨天的圖騰）,約在板橋 館前東路的7-11，他要販賣安非他命給我。是警方當場查獲 前來販賣之蘇俊哲。我以2000元向他購買0.8公克之安非他 命。line暱稱下雨天的圖騰帳號使用人是今天與我交易毒品 的蘇俊哲。」等語（見毒偵字第7503號卷第38頁），於偵查 中結證稱：「被告主動問我要不要買安非他命，一克要賣我 1500元。我先前就有一直跟他討論毒品交易，且以前我也是 在三峽跟他買安非他命，後來我被警方查獲有施用毒品，我 配合警察查緝我的上游，我就用line約蘇俊哲出來，且我問 蘇俊哲後，蘇俊哲也沒有反對，我也沒有邀他要賣毒品給我 ，他也很主動要將毒品賣給我，我們就約在館前東路，等到 蘇俊哲到場正準備拿東西時，埋伏在一旁的警察就上前逮捕 他。」等語（見偵緝字第2050號第19至21頁）。觀之證人蘇 伯諭之前開證言，其以2000元向被告購買0.8公克之安非他 命，因經埋伏於現場之警員當場逮捕始未得逞，被告與證人 蘇伯諭之毒品交易經過，經核與其和被告之間Line對話紀錄 內容相符(詳後述)，衡諸證人蘇伯諭與被告並無夙怨，諒無 設詞誣攀之理，其警詢及偵查中之證言，可以採信。 3.觀之被告與蘇伯諭間lien對話紀錄，蘇伯諭問被告：「你現 在有空嗎?」，被告回應：「怎？」，蘇伯諭說「朋友，現 金2000，我下班了。」，被告問「哪裡？」，蘇伯諭答：「 板橋館前東路，這裡面有零時尚茶旁邊7-11對面是gogo的， 你再導航一下，你騎車還是?」…，被告說：「你說哪裡？我 等等要出發了。」，蘇伯諭說：「館前東路12號這旁邊麵線 跟零時茶旁邊7-11對面gogo機車行。過一個公園就是錢櫃。 很好找。我已經到家樓下了。」等語，有109年10月22日被 告與蘇伯諭間line通訊對話紀錄翻拍照片在卷可佐(見毒偵 字第7503號卷第71至75頁)。被告固因蘇伯諭主動詢問購買 毒品，雙方未提及購買毒品之種類，惟已表示交易價格為20 00元，顯與無金錢交易、單純無償轉讓毒品之情形有間。本 件被告純係立於賣方之立場，經買家提供之價格為要約，被
告未反對而販售，再自行完成收款及交貨，被告居於賣方角 色，顯非被告所辯之轉讓毒品，揆諸上揭說明，被告確係基 於販賣之犯意為之，至為明確。
㈢販賣毒品罪刑嚴重，非可公然為之，且無固定價格，亦得任 意摻偽分裝增減純度、數量，每次買賣之價格、數量及純度 ，亦視情況而異，衡情倘非有利可圖，一般人絕不可能甘冒 被嚴查重罰之高度風險從事毒品交易，則舉凡有償交易，除 有反證外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出 之比較，而謂其無營利之意思(最高法院110年度台上字第52 3號判決意旨參照)。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之 ，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分 裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標 準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或 「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而 足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查 得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格 轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有 獲取利益。衡諸一般商品交易，固買價常低於賣價，始有利 可圖，然若急於獲取現金變現，而促銷或打折，而出現賣價 低於買價情形，亦屬合理之商業行為；故營利之認定，非必 賣價高於買價，尚已收取對價，縱偶有賣價相當於或低於買 價，亦屬營利之販賣行為。本件被告與證人蘇伯諭並非親故 至交，倘未收取對價，豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典而 連繫交易毒品甲基安非他命事宜、卻未於其等之交易中牟利 之理？故被告辯稱其係係轉讓毒品予證人蘇伯諭云云，要與 常情有違，殊無足採。足見被告主觀上有營利之意圖甚明。 ㈣綜上所述，被告辯稱其無營利意圖，並非販賣毒品，屬轉讓 云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告 販賣第二級毒品未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。 二、論罪之說明：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣 第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其 販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯 ，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ㈢本件不依累犯規定加重其刑：
蘇俊哲前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以106年度
毒聲字第267號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾 向，於民國108年3月28日釋放出所，並經臺灣士林地方檢察 署檢察官以108年度毒偵緝字第39號為不起訴處分確定；又 因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以108年度簡字第558 2號判決判處有期徒刑2月確定，並於109年6月2日易服社會 勞動再易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽 。是被告蘇俊哲於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，然參諸釋字第775號解 釋意旨，被告所犯前案施用毒品行為與本案之販賣第二級毒 品犯罪型態不同，所侵害之法益、對社會之危害程度，亦有 相當差別，為符罪責相當原則，本件不加重其刑。 ㈣本件無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用： 按犯毒品危害防制條例犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。 被告蘇俊哲就其幫助販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查、原 審審理時固坦承不諱，然於上訴本院時經合法傳喚未到庭， 其上訴理由狀內所載之上訴理由則稱無販賣營利之意，僅為 轉讓云云，顯係否認販賣第二級毒品未遂犯行，自無毒品危 害防制條例第17條第2項之規定之適用。
㈤本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： 被告於偵查中雖曾供出毒品來源，然被告於警詢中均未能提 供上開共犯之真實身分，故目前警方尚無法查獲毒品上游， 有新北市政府警察局板橋分局111年4月6日新北警板刑字第1 113886776號函、及臺灣新北地方檢察署111年4月18日新北 檢錫餘110偵緝2050字第1119039708號函1件在卷可憑（見原 審卷第159至161頁）。嗣經本院函查結果，檢警均未查緝被 告所稱之毒品來源綽號鐵牛之吳炳輝到案，並未因蘇俊哲之 供述而查獲其毒品來源綽號吳炳輝，有新北市政府警察局板 橋分局111年10月26日新北警板刑字第1113927068號函、臺 灣新北地方檢察署111年10月26日新北檢增餘110毒偵緝421 字第119117495號函在卷可佐（見本院卷第67至81頁），是 本件並未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯， 自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。 ㈥刑法第59條規定之適用：
按被告所犯販賣第二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑或10年 以上有期徒刑，縱被告為未遂犯，得減輕其刑，最輕法定本 刑亦為5年以上；惟同為販賣第二級毒品之人，其原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤 之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有 之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。本件被告
販賣甲基安非他命次數1次，數量僅毛重0.8公克，亦因未遂 而尚未獲利，本件為小額交易，被告係屬毒品交易之下游， 惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大 量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤 」毒梟，則縱對被告宣告最低度刑無期徒刑，仍嫌過重，且 無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引 起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫 恕之情事，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
㈠原審就此販賣第二級毒品未遂部分，以被告犯罪事證明確而 論罪科刑，固非無見：惟查：1.被告雖於偵查及原審時均坦 承犯行，然於上訴時否認販賣第二級毒品，辯稱係轉讓云云 ，與毒品危害防制條例第17條第2項規定限偵查及歷審均自 白始得適用該條規定減刑之要件不合，自無從適用該規定減 輕其刑，原審未及審酌，而引用該規定減輕被告之刑，於法 即有不合；2.被告販賣甲基安非他命次數1次，數量僅毛重0 .8公克，亦因未遂而尚未獲利，本院認有情輕法重、顯堪憫 恕之情狀，而依刑法第59條規定酌減其刑，原審未予適用， 亦有未洽。被告上訴主張其並非販賣而為轉讓毒品，雖無理 由，惟因原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改 判。
㈡爰審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品 危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠 ，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令， 而為本件販賣第二級毒品未遂犯行，助長施用毒品之行為， 間接危害社會、國家，所為實屬不該，然考量本件販賣毒品 之數量非鉅、尚未成交，及犯罪動機、目的、手段、情節， 兼衡被告高職畢業、打零工維生、經濟拮据（見原審卷第21 5頁）之智識程度及家庭經濟狀況，犯罪後先坦承犯行，至 本院時否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示 之刑。
㈢沒收之說明：
扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.641公克） ，為被告犯罪所用之物，且為違禁物，應依毒品危害防制條 例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至於包裝上開毒品之 包裝袋，與含毒品成分之粉末於物理外觀上附合而難予析離 ，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人 力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該 包裝袋已與查獲之含毒品成分粉末結合成為一體而無從強加 析離，是上開含第二級毒品成分之粉末既屬違禁物，其外包
裝袋自亦應併予沒收之。又取樣經鑑驗耗損之部分，因已滅 失，此部分自無庸宣告沒收，附此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第59條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭宇提起公訴，由檢察官廖先志到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 姜麗君
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭雅云
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。