臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3651號
上 訴 人
即 被 告 鄭羿伶
選任辯護人 陳柏甫律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院11
0年度訴字第1017號，中華民國111年6月23日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第18550號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件經第一審判決認被告與同案被告陳冠愷（經原審認共同 犯販賣第三級毒品未遂罪，未據上訴）共同犯販賣第三級毒 品未遂罪，處有期徒刑1年10月，扣案含第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包、被告 所有之行動電話均沒收。經本院審理結果，認原審之認事用 法、量刑及沒收之諭知均無違法或不當，應予維持，並引用 附件原判決記載之犯罪事實、證據及理由。
二、被告上訴仍坦承自白犯行，並主張：被告所犯僅為未遂犯行 ，未造成社會實際損害，且自白犯行，犯後態度良好，請求 依刑法第59條規定酌減其刑，並諭知緩刑宣告云云。三、按刑法第59條雖為法院依法得行使裁量權之事項，然必須犯 罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之 同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者， 始有其適用（最高法院105年度台上字第2551號判決意旨參 照）。本件原判決業已適用刑法第25條第2項未遂及毒品危 害防制條例第17條第2項偵審自白之規定，則被告所犯之罪 依上開規定減輕其刑後，已非甚重，其所為販賣毒品犯行， 亦未見有何不得已之特殊原因與環境，難認有情輕法重、在 客觀上足以引起一般同情、即使科以法定最低刑期仍嫌過重 之情況，原判決並已審酌被告所為未生毒品流通之實害，且 於偵審中坦承犯行，犯後態度尚佳，及其年紀、教育程度、 職業、家庭經濟狀況等一切情狀，所處刑度未逾越其裁量界 限而屬妥適，難認有何違反罪刑相當性及比例原則之處。另 被告前因公共危險案件，經原審法院以111年度交簡字第423 號判處有期徒刑4月，於111年4月26日判決確定，有本院被
告前案紀錄表可稽，其曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，未符刑法第74條第1項得宣告緩刑之條件，亦無從諭知 緩刑。是被告據此提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官余怡寬提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 24 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 林呈樵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝雪紅
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件
臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1017號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳冠愷
選任辯護人 蔡育盛律師（法扶律師）
被 告 鄭羿伶
選任辯護人 江信志律師（法扶律師）
羅亦成律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第18550號），本院判決如下：
主 文
陳冠愷共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務及接受陸小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品。扣案如附表所示之物均沒收。
鄭羿伶共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、陳冠愷、鄭羿伶為男女朋友，其2人均明知4-甲基甲基卡西 酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品 ，竟共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由鄭羿伶於民國 110年4月6日17時40分（起訴書誤載為47分）許使用「微信 」通訊軟體，以暱稱「老大」名義刊登販賣毒品咖啡包之廣 告，供不特定人瀏覽，嗣於110年4月7日17時47分許，新北 市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏勤務時發現鄭羿伶 所張貼之上開販賣毒品咖啡包廣告訊息，遂佯裝買家以「微 信」私訊鄭羿伶，約定以新臺幣（下同）3,500元之代價向 鄭羿伶購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖 啡包10包，鄭羿伶隨即將上情告知陳冠愷，由陳冠愷駕駛車 牌號碼000-0000號自用小客車搭載鄭羿伶，於同日20時20分 許至新北市○○區○○街000號前之約定地點後，再由陳冠愷下 車持毒品咖啡包11包欲交付予佯裝買家之警員李子浩，隨即 經李子浩表明警察身分後逮捕而未遂，並當場扣得該含有第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包11包（驗前總毛重 共55.82公克，驗前總毛重約55.632公克），復經陳冠愷同 意後，在車牌號碼000-0000號自用小客車內搜索扣得含有第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包35包（驗前總毛重 共188.37公克，驗餘毛重約188.156公克）、含有第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡 包2包（驗前總毛重共11.19公克，驗餘毛重約10.981公克） 、鄭羿伶所有之iPhone 11手機1支（含門號0000000000號SI M卡1張、IMEI碼：000000000000000號）、陳冠愷所有之iPh one XS手機1支等物，而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據（即傳聞證據）之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 之5 亦有明文。本件被告陳冠愷、鄭羿伶及其等2人之辯護 人於本院準備程序時，已表示對於全案傳聞證據均同意有證 據能力（見本院卷第114 頁），本院審酌該等陳述作成時之 情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適 當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，該等傳聞證 據自有證據能力。
二、傳聞法則（即傳聞證據原則上不得作為證據）乃對於被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引 用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之 適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證 事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依 法自得作為本案之證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告陳冠愷、鄭羿伶於本院準備程序及 審理中均坦承不諱（見本院卷第113頁、178頁），核與證人 即警員李子浩於偵查中具結證述之情節相符（見偵卷第137- 139頁），並有自願受搜索同意書2份、新北市政府警察局新 莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警員李子浩之職務 報告、警員與被告鄭羿伶之「微信」對話譯文、現場照片及 扣案物照片、被告鄭羿伶與警員之「微信」對話擷取照片、 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年6月18日毒品證物 鑑定分析報告各1 份在卷可稽（見偵卷第51頁、53頁、55-5 9頁、75頁、77頁、79-83頁、84-87頁、145頁），以及附表 編號1至4所示之毒品咖啡包共48包、被告鄭羿伶所有之iPho ne 11手機1支扣案可佐，足認被告2人之任意性自白與事實 相符，堪以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 賣出毒品而言。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格， 可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦 隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可 能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概 而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒
品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利 之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販 賣之目的在於意圖營利則屬同一（最高法院106年度台上字 第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738 號判決均同此見解）。經查，被告陳冠愷於本院準備程序時 供稱：扣案之毒品咖啡包48包都是我向一名真實姓名不詳、 綽號「阿寶」之人，以1包180元至190元之成本購入，我賣 出的價格是1包350元等語（見本院卷第113頁），足見被告2 人有藉販賣毒品咖啡包以賺取不法利益之營利意圖甚明。三、綜上所述，本案事證明確，被告陳冠愷、鄭羿伶上開犯行均 堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告陳冠愷、鄭羿伶所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人意圖販 賣而持有附表編號1、2、3所示第三級毒品之低度行為，為 販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人間就上開 販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。
二、刑之減輕事由：
㈠、被告陳冠愷、鄭羿伶已著手於本案販賣毒品犯行之實行而不 遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑 減輕之。
㈡、被告陳冠愷、鄭羿伶就本案販賣第三級毒品未遂之事實，於 偵查中及本院審理時均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例 第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減 輕之。
三、爰審酌被告陳冠愷、鄭羿伶於本案犯行前，無其他前科紀錄 ，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查，素 行尚可，惟其等明知毒品對人體具有危害性，為法律所禁止 販賣之物，卻仍共同透過「微信」通訊軟體販賣含有第三級 毒品成分之咖啡包，造成毒品危害擴散之風險增加，實非可 取；然考量被告2人於偵查及審判程序中均坦承犯行，犯後 態度尚佳，且本案因為警查獲而未遂，已阻斷毒品流通之實 害，再衡酌被告2人行為時年紀甚輕，被告陳冠愷仍就讀大 學，家庭經濟狀況勉持，被告鄭羿伶最高學歷為國小畢業， 職業為服務業，家庭經濟狀況亦勉持等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑。
四、又被告陳冠愷前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，本院審酌其於 偵、審中均坦承犯行，犯後已見悔意，且行為時年僅21歲，
尚就讀大學，足見其係因一時失慮，致罹刑典，經此偵、審 程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，故認對其所宣告之 刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定 ，諭知被告陳冠愷緩刑5年，以勵自新。此外，斟酌被告陳 冠愷所犯販賣第三級毒品未遂罪屬對社會危害性重大之犯罪 行為，為使其確實心生警惕、預防再犯，實有科予一定負擔 之必要，乃再依刑法第74條第2 項第5 款、第8 款之規定， 命其應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構 、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供12 0 小時之義務勞務及接受6 小時之法治教育課程，且不得非 法持有或施用第一級至第四級毒品（單純施用或持有未逾法 定數量之第三級或第四級毒品雖未構成刑事犯罪，仍在禁止 之列，但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者 ，則不在此限），以觀後效。倘其有違反上開所定負擔且情 節重大者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，緩刑之宣 告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。再按執行刑法 第74條第2 項第5 款至第8 款所定之事項，而受緩刑之宣告 者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1 項第2 款定 有明文，是另依上開規定，併為被告陳冠愷於緩刑期間應付 保護管束之諭知。至被告鄭羿伶雖亦自始坦承犯行，然其前 因公共危險案件經本院以111年度交簡字第423號判決處有期 徒刑4月，於111年4月26日判決確定，此有其臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第183頁），故被告鄭 羿伶既曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即未符合刑 法第74條第1項得宣告緩刑之條件，本院自不得為緩刑之宣 告，附此敘明。
肆、沒收：
一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1 項定有明文。被告陳冠愷、鄭羿伶著手販賣之附表編號 1 所示毒品咖啡包11包，經抽樣鑑驗含有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮之成分；其餘因意圖販賣而同時持有之附表編號 2、3所示毒品咖啡包35包、2包，經抽樣鑑驗分別含有第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮之成分以及第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之成分等節，有台灣尖端 先進生技醫藥股份有限公司110年6月18日毒品證物鑑定分析 報告1 份在卷可稽（見偵卷第145頁、147頁、149頁），均 屬違禁物，除鑑定耗損部分，因已滅失無庸沒收外，應連同 無析離實益之外包裝48只，依刑法第38條第1 項規定，併予 宣告沒收。
二、扣案如附表編號4所示之iPhone 11手機1支（含門號0000000
000號SIM卡1張、IMEI碼：000000000000000號），為被告鄭 羿伶所有，且係供本案販賣第三級毒品所用乙節，業經被告 陳冠愷、鄭羿伶於本院準備程序一致供述明確（見本院卷第 113 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告 沒收。至被告陳冠愷所有之iPhone XS手機1支雖經扣案，然 其於本院準備程序時陳稱：我的手機沒有用來作為毒品交易 使用等語（見本院卷第113頁），況卷內亦無證據證明該扣 案手機與被告2人本案犯行相關，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官余怡寬提起公訴，檢察官游淑惟到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 6 月 23 日 刑事第八庭 審判長法 官 楊仲農
法 官 林翠珊
法 官 陳盈如上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃仕杰
中 華 民 國 111 年 6 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包 11包 （含外包裝袋11只） 送驗證物及鑑驗結果： 外觀為柴犬白底混合包（內含黃色黑色粉末），共11包，總毛重55.82公克，外觀顏色一致，隨機取1件進行分析，驗餘毛重55.632公克，檢出4-甲基甲基卡西酮成分，純度小於1％，量微無法計算純質淨重。 2 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包 35包 （含外包裝袋35只） 送驗證物及鑑驗結果： 外觀為柴犬白底混合包（內含黃色黑色粉末），共35包，總毛重188.37公克，外觀顏色一致，隨機取1件進行分析，驗餘毛重188.156公克，檢出4-甲基甲基卡西酮成分，純度小於1％，量微無法計算純質淨重。 3 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包 2包 （含外包裝袋2只） 送驗證物及鑑驗結果： 外觀為乾帝白字黑底混合包（內含黃色粉末），共2包，總毛重11.19公克，外觀顏色一致，隨機取1件進行分析，驗餘毛重10.981公克。檢出4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，純度均小於1％，量微無法計算純質淨重。 4 iPhone 11手機（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI碼：000000000000000號） 1支 被告鄭羿伶所有，供本案販賣第三級毒品所用之物。