臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3387號
上 訴 人
即 被 告 陳健富
選任辯護人 王聖傑律師
黃志興律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院110年度訴字第1096號，中華民國111年3月22日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第25095號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：
按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法 第348條規定「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第 2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已 上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限 。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部 為之」。本案係於上開規定修正施行後之111年9月7日繫屬 本院，有本院收文戳章在卷可稽（見本院卷第3頁），是本 案上訴之效力及範圍，即應依現行刑事訴訟法第348條之規 定判斷。又上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院111年10 月19日審理時已陳明：只針對原審判決量刑部分上訴，對原 審判決認定事實、所犯罪名、適用法條及沒收都不爭執等語 （見本院卷第72頁），業已明示僅就判決之刑提起上訴，依 刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅 限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯 法條（罪名）及沒收等其他部分，故此部分之認定，均引用 第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：原審量刑不當，請從輕量刑並給予緩刑 等語。惟查：
㈠原判決已審酌被告無視於第二級毒品即禁藥甲基安非他命對 於國民健康戕害極大，猶仍違反國家對於杜絕毒品及轉讓禁 藥犯罪之禁令，而有償轉讓禁藥甲基安非他命，倖未既遂， 然所為仍實屬不該。復衡諸被告犯後雖坦承大部分犯罪事實 ，然就與員警約定並收取新臺幣600元對價一節多方設詞矯 飾，浪費司法資源，犯後態度難認良好，兼衡其素行、自陳
教育程度為碩士畢業之智識程度，及案發時為退休狀態之家 庭生活狀況、本案犯罪之動機、目的、手段及所生之危害等 一切情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的 性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等 因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑 度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失 入之裁量權濫用情形，難認有何不當而構成應撤銷之事由可 言。至被告雖提出原審法院他案判決而質疑本件量刑，然審 諸各案案情不同，量刑審酌事由自亦有異，尚無從比附援引 而為有利之主張。
㈡次按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑 法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑 之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑 罰為適當之情形，始得為之。而查，被告前雖未曾因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可 參，然依被告於原審自述之智識程度，其應知悉第二級毒品 對於人體健康戕害甚巨，竟為本件轉讓禁藥未遂犯行，戕害 國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，本院審酌上開各 情，認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩 刑，而原審亦同此認定，並詳予說明未准許被告請求為緩刑 宣告之理由（見原判決第8頁），核無違誤。據上，被告上 訴意旨所指各節，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官施婷婷提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 2 日 刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 許文章
法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李逸翔
中 華 民 國 111 年 11 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新
臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第1096號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 (民國00年00月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○路00號5樓 （另案於法務部○○○○○○○○附設勒 戒所執行中）
選任辯護人 劉哲睿律師
林鈺雄律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第25095號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯轉讓禁藥未遂罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表編號壹所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號二所示之物沒收。 事 實
一、甲○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，且甲基安非他命亦係藥事法第22條 第1項第1款所列管之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥 即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年7月5日17 時42分許前之某時起，以其所有並持用之如附表編號貳所示 之蘋果廠牌，iPhone X手機（內含0000000000門號之SIM卡 ）1支（下合稱本案手機）連結上網際網路，透過該手機內 安裝之通訊軟體GRINDR交友軟體，使用暱稱「Hi.叔喜青53 」之帳號登入上開交友軟體，適有員警乙○○以暱稱「Hi無聊 中」執行網路巡邏，甲○○遂於同日17時42分許，主動聯繫乙 ○○，並於同日17時44分許起，陸續傳送「找hi？」、「喜呼 屌嗎」等暗示可提供毒品以助興性行為之訊息，乙○○發現上 情，乃以「Hi無聊中」帳號與甲○○聯繫，佯裝有意與其為性 行為並取得毒品，甲○○隨即於同日19時54分許起，透過該手 機內安裝之通訊軟體LINE，以暱稱「jeff」與乙○○聯繫，並 傳送「你用量大嗎」、「不大 譬如你一個晚上用幾口呢」 等探詢對方施用毒品用量之訊息，且於同日20時42分許起，
傳送「你沒東西 你會分攤嗎」、「看用量」、「因為1g300 0」、「至少500起」等訊息，向乙○○表明有毒品可轉讓，而 與乙○○約定雙方在桃園市○○區○○街000巷000號見面以為性行 為，並由甲○○以新臺幣（下同）600元之價格，有償轉讓禁 藥即第二級毒品甲基安非他命予佯裝為有意取毒者之乙○○， 嗣甲○○依約於同日22時15分許，攜帶如附表編號壹所示之禁 藥即第二級毒品甲基安非他命（下稱本案毒品），抵達約定 之上開地點，收取600元後，欲轉讓禁藥即第二級毒品甲基 安非他命予乙○○之際，經乙○○當場表明身分予以逮捕查獲而 不遂，並扣得本案毒品、本案手機等物，而查悉上情。二、案經桃園市政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）報告臺灣 桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面 陳述，固屬傳聞證據，惟經本院於審判期日向檢察官、被告 陳建富及其辯護人一一為該等證據之提示，迄本案言詞辯論 終結前，其等均未就該等證據作為證據一節聲明異議，是依 刑事訴訟法第159條之5規定，認上開證據資料均有證據能力 。
二、本判決認定犯罪事實所引用之證據，經核其作成及取證程序 均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告及其辯 護人復皆不爭執各該證據之證據能力，該等證據之取得尚無 刑事訴訟法第158條之4所示違法取得之情形，而無該條規定 所示應審酌是否排除證據能力之情形，自均有證據能力，合 先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○固坦承有如事實欄所示持本案手機上網及使用 通訊軟體與喬裝為有意取毒者之員警取得聯繫及達成轉讓禁 藥即第二級毒品甲基安非他命約定，並著手轉讓而經查獲逮 捕等節事實，惟矢口否認有何與該員警具體達成以600元代 價為禁藥轉讓及收取600元對價之情事，辯稱：員警一到場
就要給我600元，我拒絕而未收，我跟員警講我不要一毛錢 ，我沒有賺錢的意思；本案相關勘驗結果所顯示扣案現金60 0元之過程，實係乙○○自行從口袋掏出該現金或由在場其他 員警交予乙○○，並非我從口袋中取出云云，其辯護人並為其 辯護陳稱：係員警先在LINE通話中主動提及要給被告600元 ，被告因為不耐對方之要求，所以在面對員警於LINE通訊軟 體對話訊息詢價時，才順著員警提到的600元而以通訊軟體 對話訊息回覆「600」，被告並未收受員警給的現金600元云 云。經查：
㈠如事實欄所示持本案手機上網及使用通訊軟體與喬裝為有意 為性行為並取毒者之員警取得聯繫及達成轉讓禁藥即第二級 毒品甲基安非他命約定，並著手轉讓而經查獲逮捕等節事實 ，為被告所自承，核與證人乙○○於本院審理中證述內容（見 本院卷第128頁至第135頁）相符，並有中壢分局員警職務報 告、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告與員警通訊軟體 對話訊息翻拍及擷圖資料及臺北榮民總醫院110年7月22日北 榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(下稱本案毒品鑑定 書）各1份（偵卷第35頁至第37頁、第41頁至第45頁、第69 頁至第93頁及第139頁)在卷可佐，此部分事實首堪認定。 ㈡至被告及辯護人雖以前開情詞置辯，然證人乙○○於本院審理 時證稱：本案我與被告透過通訊軟體約定交易時，被告主動 表示甲基安非他命價格1克3,000元，我要施用的話最少也要 負擔500元起跳，有關約定的600元交易價格也是被告主動提 及；我於案發時在現場有交給被告現金600元，被告有收下 ，我們將被告逮捕後，有從被告口袋裡起獲該600元現金等 語（見本院卷第130頁及第133頁至第134頁），核與上開被 告與員警通訊軟體對話訊息翻拍及擷圖資料，顯示被告與員 警乙○○聯絡交易甲基安非他命毒品事宜時，被告主動提及「 1g3000」「至少500起」、「（員警問：那這樣的話，我要 先給你多少）答：600」等有關甲基安非他命交易價格之訊 息內容（見偵卷第89頁）相符，且本院111年3月3日勘驗案 發現場員警密錄器錄影畫面，所作成之當日勘驗筆錄暨附件 （見第180頁、第233頁至第241頁），亦顯示被告於本案遭 逮捕而坐在現場地上時，經現場員警告知：「啊錢拿來（臺 語）」、「那個600塊錢。」後，有將右腿伸直，並以右手 伸入褲袋內取出紙鈔交付給手戴藍色手套之員警，經員警攤 開放在地上為現金600元（1張500元及1張100元紙鈔）之情 事，足徵本案被告確實有如事實欄所示與員警達成以600元 之價格有償轉讓甲基安非他命予員警之約定，並於碰面時收 取員警交付之現金600元等節情事。
㈢再者，證人即案發現場員警乙○○、丙○○、戊○○、己○○、丁○○ 均於本院審理中均明確具結證稱本案案發逮捕被告後，係被 告自行從口袋拿出600元交付員警扣押等語（見本院卷第184 頁、第190頁、第195頁、第201頁及第206頁），與上開本院 勘驗筆錄暨附件所顯情事相符，且該等證人均為警務人員， 本案亦非社會矚目或重大性毒品案件，衡情該等證人應無甘 冒受偽證罪制裁及遭嚴厲行政懲戒，甚且去職之風險，而為 虛偽證述以求績效之理，是應足認被告前開各節辯稱顯係臨 訟卸責之詞而無足可採，其辯護人基此而為被告所辯情詞， 亦同屬無可採信。
㈣至公訴意旨固認被告本案所為係犯販賣第二級毒品未遂罪嫌 ，惟訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，其辯 稱：我否認有賺錢的意思等語。經查：
1.按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營 利之意圖」為其犯罪構成要件，惟所謂「販」者，既係指賤 買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人之意，所謂「販賣」 一詞，在文義解釋上應寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存 在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通 常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。是 以所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為 構成要件要素，而將尚無牟取額外利益，僅係以原價轉讓者 ，排除於「販賣」之外，與單純無償之「轉讓」犯行，同樣 歸屬於「轉讓」之概念中，方不違立法者以綿密之方式，區 別販賣、意圖販賣而持有及轉讓等不同行為態樣，賦予重輕 不同之處罰效果原意。尤以要求「無償轉讓」毒品，不符人 之常情及社會習慣，如堅持「轉讓」犯行必須限於「無償行 為」始足充之，豈非使毒品危害防制條例所規定「轉讓」處 罰之條文，形同具文。是販賣毒品罪責之成立，應以行為人 主觀上具有營利之意圖為其構成要件之一。從而，以營利之 意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非 基於營利之意圖，而以原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉 讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取 得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤 價金及分受毒品，則屬應否成立幫助施用毒品罪之範疇，三 者不可不辨（最高法院111年度台上字第259號刑事判決意旨 參照）。
2.稽諸上開被告與員警通訊軟體對話訊息翻拍及擷圖資料，顯 示案發時被告與員警乙○○聯繫，主要係談論雙方約出見面從 事性行為，此節情事亦經證人乙○○於本院審理中具結證述明 確（見本院卷第128頁至第132頁），復審酌被告於上開通訊
軟體對話訊息亦明確向對方提及「你沒東西你會分攤嗎」、 「（員警問：怎麼算）答：看用量」等語(見偵卷第89頁)， 與證人乙○○於本院審理時曾具結證稱：案發我與被告見面時 ，要給被告毒品交易的600元現金，被告曾先拒絕，並說先 不要收等語（見本院卷第135頁），應足推認被告縱使有因 本案毒品交易而與喬裝為有意取毒者之員警約定價格及收取 對價，然其主觀上亦顯有可能係出於性行為提供助興毒品， 而要求對方分擔成本之意思，尚難認被告本案販行確實具有 牟利之意思。準此，被告否認其本案犯行有營利意圖，尚非 無據。公訴意旨認被告所為應論以販賣第二級毒品未遂罪， 容有誤會。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄所示有償轉讓禁藥 未遂犯行均堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 明定之第二級毒品，且業經衛生福利部（改制前為行政院衛 生署）公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品，認屬藥事法所規定之禁藥。行為人知悉禁藥甲基安 非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之 轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法 理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第 二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併 科70萬元以下罰金，藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法 定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金，從 而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8 條 第6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年 人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第 1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院96年度台上 字第3582號、97年度台非字第397 號、98年度台上字第6707 號判決、100 年度台上字第3683號刑事判決意旨參照）。本 案被告所犯轉讓禁藥未遂之犯行，無證據足顯所欲轉讓之毒 品已達毒品危害防制條例第8條第6項所規定之數量，是核被 告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪 。至公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、 第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，容有未洽，惟因與本案轉 讓禁藥未遂犯行二者間具基本社會事實同一性，且業經本院 諭知被告此部分犯行可能涉犯藥事法第83條第4項、第1 項
轉讓禁藥未遂罪名，已無礙被告及辯護人之防禦權，自應由 本院變更起訴法條，附此敘明。
㈡又被告本案轉讓禁藥未遂犯行，客觀上已著手於轉讓行為之 實行，惟因著手之際即遭警表明身分查獲而不遂，為未遂犯 ，應依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
㈢復按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行 為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應 加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕 法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處， 如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大 字第4243號刑事裁定意旨參照），查被告本案所犯轉讓禁藥 未遂罪，其於偵查及本院審理中迄今均已自白（見偵卷第21 頁至第22頁；本院卷第217頁），是依上開規定及說明意旨 ，其本案轉讓禁藥未遂犯行，即應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑，並與上開未遂犯減輕其刑部分，依 法遞減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於第二級毒品即禁 藥甲基安非他命對於國民健康戕害極大，猶仍違反國家對於 杜絕毒品及轉讓禁藥犯罪之禁令，而有償轉讓禁藥甲基安非 他命，倖未既遂，然所為仍實屬不該。復衡諸被告犯後雖坦 承大部分犯罪事實，然就與員警約定並收取600元對價一節 多方設詞矯飾，浪費司法資源，犯後態度難認良好，兼衡其 素行、自陳教育程度為碩士畢業之智識程度，及案發時為退 休狀態之家庭生活狀況、本案犯罪之動機、目的、手段及所 生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。 ㈤至被告及其辯護人雖請求本院就本案被告遭宣告之刑給予緩 刑，然本院審酌被告犯後態度難認良好，已敘述如前，本院 認其本案犯罪所經宣告之刑，尚無以暫不執行為適當之情事 ，爰不予宣告緩刑。
三、沒收：
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒 品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品 危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。經查，扣案之本 案毒品，經檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，有上開毒 品鑑定書在卷可佐，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之。又直接盛 裝上開毒品之包裝袋1 只，以現今鑑驗技術，仍無法將其上 殘留毒品析離，故應將之視同整體毒品之一部，併同宣告沒
收銷燬。至本案毒品因送鑑驗，其因鑑驗而消耗之毒品部分 ，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。又扣案之本案手機 為被告所有，且屬供其犯本案有償轉讓禁藥未遂犯罪，而與 交易對象所用之工具，為被告所自承（見本院卷第217頁） ，爰依刑法第38條第2項前段宣告沒收。
㈡至扣案之吸食器1組、削尖吸管1支及自前開吸食器刮出之毒 品殘渣（見偵卷第45頁），與本案被告轉讓禁藥未遂犯行並 無直接相關，爰不予宣告沒收。至扣案現金600元，雖為被 告本案犯罪所得，然業經佯裝為交易對象之員警取回，有贓 物認領保管單1紙（見偵卷第49頁）在卷可佐，此部分亦不 予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第 299 條第 1 項前段，藥事法第83條第1項、第4項，毒品危害防制條例第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第 11 條、第25條第2項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官施婷婷提起公訴，由檢察官陳玟君到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 劉家祥
法 官 陳布衣
法 官 陳炫谷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張佑聖 中 華 民 國 111 年 3 月 22 日附表：
編號 應沒收物品 壹 扣案含第二級毒品成分之白色或透明晶體壹包（驗前淨重0.7025公克，驗餘淨重0.7185公克，併同直接盛裝上開毒品之包裝袋壹只）。 貳 扣案蘋果廠牌，iPhone X手機（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支。 附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。