臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3318號
上 訴 人
即 被 告 嚴言謀
選任辯護人 廖偉成律師
上列上訴人即被告因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣宜
蘭地方法院110年度訴字第318號，中華民國111年6月16日第一審
判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第5039、504
0號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、本院審理範圍：
查本案係在刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施 行後，始於111年9月1日因上訴而繫屬本院（見本院卷第3頁 原審法院函上本院收文章），自應適用修正後之現行刑事訴 訟法第348條規定判斷上訴範圍（最高法院刑事大法庭110年 度台上大字第5375號裁定意旨參照）。觀諸上訴人即被告甲 ○○（下稱被告）上訴書狀所載及本院審判中所述，已明示僅 就刑一部提起上訴，則依現行刑事訴訟法第348條第3項規定 及其修法理由，本院乃就原判決關於被告之刑部分為審理， 被告未表明上訴之原判決關於犯罪事實、所犯法條、沒收等 其餘部分，則不屬本院審判範圍，且就相關犯罪事實、所犯 法條等認定，均逕引用第一審判決書所記載之事實、證據及 理由（如附件）。
二、不傳喚被害人之說明：
按審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會； 但經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院 認為不必要或不適宜者，不在此限，刑事訴訟法第271條第2 項定有明文。查本件被害人張青、季立萍、葉則玉、魯建、 李豔芝、林靈、葉少群、王季偉（以下合稱被害人8人）， 均為大陸地區人士，且卷內查無其等在大陸地區之確切住址 ，又其等並未實際匯款，是本院認審判期日尚無傳喚被害人 8人之必要。
貳、駁回上訴之理由
一、被告上訴意旨略以：伊於本案偵、審程序中均坦承犯行，犯 後態度良好，雖伊發起、指揮本案詐騙集團行騙，然組織運
作之期間甚短，且尚未有被害人實際受騙匯款，伊犯後已深 切反省，並有穩定之工作，堪認伊犯罪情節實屬輕微，本件 有情輕法重之情形，而有可憫恕之事由，原審未依刑法第59 條規定酌減其刑，實有違平等及比例原則；又伊自交保後即 在前妻所開設之飲料店工作，月薪為新臺幣2萬5千元左右， 家中尚有2名未成年子女需伊扶養，且伊有向公益慈善團體 捐獻金錢及物資，爰請求從輕量刑等語。
二、經查：
㈠原審認定被告就被害人張青部分，係共同犯組織犯罪防制條 例第3條第1項前段之發起、指揮犯罪組織罪、刑法第220條 第2項、第216條、第210條之行使偽造準私文書罪及同法第3 39條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪 ；就被害人季立萍、葉則玉部分，均係共同犯刑法第220條 第2項、第216條、第210條之行使偽造準私文書罪及同法第3 39條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪 ；就被害人魯建、李豔芝、林靈、葉少群、王季偉部分，均 係共同犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共 同詐欺取財未遂罪。又被告就被害人張青、季立萍、葉則玉 部分，均係以一行為觸犯數罪名，就被害人張青部分，從一 重之發起、指揮犯罪組織罪處斷；就被害人季立萍、葉則玉 部分，各從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。被告 就上開所犯數罪之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，合 先敘明。
㈡關於刑之減輕事由：
⒈被告於偵查中、原審及本院審判中均自白發起、指揮本案詐 騙集團之犯罪組織，故就被告所為發起、指揮犯罪組織之犯 行，應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑。 又被告已著手對於被害人8人實行三人以上共同詐欺取財犯 行，惟尚無證據足認已詐得款項，應論以未遂犯，爰依刑法 第25條第2項規定各減輕其刑。原審同上見解而為適用，核 無違誤（就被害人張青部分，上開輕罪未遂之減輕其刑事由 雖未形成處斷刑之外部性界限，但原審應係於量刑時審酌該 輕罪之減輕其刑事由，作為被告量刑之有利因子）。 ⒉至被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑乙節，本院 考量本案犯罪手法縝密，受害人數眾多，且已適用前開減輕 其刑事由，故尚難認依被告之犯罪情狀，有何縱科以最低度 刑猶嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，而無從再依刑法第 59條規定酌減其刑。
㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪
，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高 法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。查原判決業以 行為人之責任為基礎，審酌被告前有詐欺之前案紀錄，素行 欠佳，正值青壯年，不思以正當途徑賺取所需財物，竟發起 、指揮本案詐騙集團行騙，助長詐騙犯罪風氣之猖獗，所為 實不足取，並考量被告係居於本案犯罪之首要角色，惡性非 輕，惟尚未詐騙得逞即遭查獲之犯罪動機、目的、手段及所 生危害（按應含被害人張青部分上開輕罪之減輕其刑事由） ，兼衡被告自述之智識程度、家庭、經濟及生活狀況，以及 其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如原判決主文欄 所示之刑；並斟酌被告分別就各次犯罪行為之不法與罪責程 度、所犯各罪彼此之關聯性、行為態樣、手段、動機、侵害 法益種類及責任非難程度，經整體評價後，定其應執行之刑 為有期徒刑2年。原審業已充分斟酌被告之犯罪情節、所生 危害、犯後態度及其個人狀況，依刑法第57條各款事項而為 量刑，且審諸法律之外部性及內部性界限、行為人之人格、 各罪間之關係（侵害法益、罪質異同、時空密接及獨立程度 ）等情狀，所處各宣告刑及所定應執行刑均無濫用裁量權、 違反平等、比例或罪刑相當原則等違法或不當情形，難謂有 何失出之處；又於本院審判期間，前述量刑及定刑之考量因 素均無實質變動，而被告上訴意旨所指各節（含被告及辯護 人所提相關科刑資料），或業經原審加以審酌，或由本院併 予斟酌，惟考量原審所處各宣告刑，皆僅稍高於法定刑之下 限，而所定應執行刑，則較發起、指揮犯罪組織罪之宣告刑 與其餘任一三人以上共同詐欺取財未遂罪之宣告刑合計之刑 度還低，故仍難認原審之量刑及定刑有何過重之情事。三、從而，原判決關於被告之刑部分尚屬妥適，應予維持；被告 就此部分提起上訴，為無理由，應予駁回。
參、不宣告緩刑之說明
至辯護人請求給予被告附條件緩刑部分，查被告前因詐欺案 件，經臺灣臺中地方法院以102年度易字第260號判決處有期 徒刑6月，上訴後復經臺灣高等法院臺中分院以102年度上易 字第686號判決駁回上訴確定，於102年8月1日易科罰金執行 完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，固有本院被告前案紀錄表在卷可參，惟本案犯罪手法縝密 ，受害人數眾多，且被告居於本案犯罪之首要角色，惡性非
輕，是本院認尚不宜予其緩刑之寬典，以符公允。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官葉怡材提起公訴，被告上訴後，檢察官葉建成到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 15 日 刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 錢衍蓁 法 官 吳元曜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃亮潔
中 華 民 國 111 年 11 月 16 日附錄本案論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附件：臺灣宜蘭地方法院110年度訴字第318號刑事判決臺灣宜蘭地方法院刑事判決 110年度訴字第318號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 (民國00年00月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○區○○○路000巷0號選任辯護人 廖偉成律師
上列被告因組織犯罪防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第5039號、第5040號），本院判決如下： 主 文
甲○○犯組織犯罪防制條例第三條第一項前段之發起、指揮犯罪組織罪，處有期徒刑壹年捌月；又犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，共柒罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳年。扣案之筆記型電腦貳台（含滑鼠貳個、電源線壹條）、手機肆支、網卡陸張，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○（通訊軟體Telegram名稱「大富野」）於民國109年11 月1日起，發起三人以上，以實施詐術為手段，具有持續性 、牟利性之有結構性組織詐騙集團（下稱本案詐騙集團）， 由其擔任金主，負責支應詐騙成員及機房、電腦設備之開銷 ，並負責指揮本案詐騙集團之所有事宜，招募周政、黨俊 淳、謝侯緯、莊凱翔、辜鵬宇、許雯欽、張原偉、王聖棋、 沈奕愷（上開9人業經本院以110年度訴字第125號判決有罪
確定）及不詳姓名、年籍、綽號「阿成」、「胖柴」等成年 男子加入本案詐騙集團。先由莊凱翔承租新北市○○區○○路00 巷0號5樓民宅作為詐騙機房，再由沈奕愷承租宜蘭縣○○鄉○○ ○路000巷000弄00號民宿「Queen時尚會館」作為詐騙機房( 下稱宜蘭機房)，甲○○即與周政、黨俊淳、謝侯緯、莊凱翔 、張原偉、辜鵬宇、許雯欽、王聖棋、沈奕愷等人及「阿成 」、「胖柴」等詐騙集團成員共同意圖為自己不法之所有， 基於三人以上共同詐欺取財及行使偽造準私文書（僅下述被 害人季立萍、張青、葉則玉遭詐欺部分）之犯意聯絡，在宜 蘭機房分別由王聖棋擔任電腦手；黨俊淳、謝侯緯、莊凱翔 、張原偉擔任第一線話務手；周政、許雯欽、辜鵬宇、沈 奕愷擔任第二線話務手。上開宜蘭機房成員之詐騙方式為： 先由電腦手王聖棋將甲○○提供之中國大陸籍華僑被害人清冊 匯入筆記型電腦，再啟動網路平臺自動撥號系統，以群發系 統發送詐騙語音封包訊息予在中國大陸境外之中國大陸籍華 僑，當被害人接收上開語音訊息而依指示回撥時，即由第一 線話務手假冒中國大陸駐外大使館人員，佯稱有裝有大量口 罩及銀行金融（信用）卡之違法包裹，以被害人名義寄回中 國大陸地區，恐涉及刑事案件，必須配合司法單位調查，並 向案發地武漢市之公安局報案，使被害人陷於錯誤後，再由 第一線話務手按「##」將電話轉予第二線話務手，續由第二 線話務手假冒中國大陸公安，佯稱被害人涉嫌刑事案件，需 透過通訊軟體Facetime或Skype製作視訊筆錄，並以前開通 訊軟體將不詳成員偽造之「中華人民共和國公安部刑事逮捕 令凍結管制令」、「武漢市最高人民檢察院取保候審決定書 」傳送予被害人（僅傳送給被害人季立萍、張青、葉則玉以 行使該偽造之準私文書），藉此騙取被害人資料及財產資訊 後，再將被害人資料交給第三線話務手，由第三線話務手假 冒檢察官詐騙被害人交付財物，如成功實施詐騙得手，上開 話務手可分得個人參與詐騙金額5%至7%不等作為報酬。其等 以前開分工方式，於109年12月初某時許起至同年月16日為 警查獲前止，分別對魯建、李豔芝、季立萍、張青、葉則玉 、林靈、葉少群、王季偉等人以前述方法施以詐術，並在其 等之通訊軟體Telegram名稱為「9457-1」、「9457-2」之群 組隨時回報詐騙進度，惟因無證據證明魯建、李豔芝、季立 萍、張青、葉則玉、林靈、葉少群、王季偉等8人完成匯款 而未遂。嗣於同年月16日9時40分許，為警持本院核發搜索 票至宜蘭機房執行搜索，查獲在場之周政、黨俊淳、謝侯 緯、莊凱翔、張原偉、辜鵬宇、許雯欽、王聖棋、沈奕愷等 人，並扣得如附表所示之物。再於110年3月14日11時46分許
，為警持檢察官核發之拘票至臺北市○○區○○○道000號（凱達 大飯店1015號房）將甲○○拘提到案，當場扣得甲○○所有之筆 記型電腦2台（含滑鼠2個、電源線1條）、手機4支、網卡6 張等物，始偵悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段明定「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，以立法明文排除 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及 第159條之5等規定。此為刑事訴訟法關於證據能力之特別規 定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組 織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適 用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述 ，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159 條之3及第159條之5等規定適用之餘地，自不得採為判決基 礎（最高法院108年度台上字第3357號判決意旨參照）。則 關於被告甲○○以外之人於警詢之陳述，固不得作為認定被告 甲○○違反組織犯罪防制條例之證據，然就被告甲○○所犯本案 其他罪名部分，則不受此限制。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決下列所引用被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告甲○○及辯護人於本院 準備程序中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結 前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證 據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力 。
三、又本院下列所引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，且當事人於本院亦均未主張排除其
證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審 酌前揭書證並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，認 均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於檢察官偵訊及本院審理時均 坦承不諱，核與共犯即證人周政、黨俊淳、謝侯緯、莊凱 翔、張原偉、辜鵬宇、許雯欽、王聖棋、沈奕愷、證人余羽 宸於偵訊時之證述均大致相符，並有扣案之筆記型電腦內資 料、客戶截圖個人資料、記事本「39-1214」、「1209」及E XCEL「00000000意」資料、被告個人資料及通訊軟體LINE、 Telegram暱稱、現場配置圖、本案詐騙機房流程圖、共犯周 政、黨俊淳、謝侯緯、莊凱翔、張原偉、辜鵬宇、許雯欽 、王聖棋、沈奕愷等人之手機畫面截圖、扣案手機內相簿資 料、台新國際商業銀行函覆之莊凱翔帳戶往來明細資料、租 賃契約書、「中華人民共和國公安部刑事逮捕令凍結管制令 」、「武漢市最高人民檢察院取保候審決定書」及臺外幣交 易明細截圖畫面、監視錄影畫面、本院搜索票、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、302房工作機錄音檔內容譯文、搜索 查獲過程照片等在卷，以及被告甲○○所有之筆記型電腦2台 （含滑鼠2個、電源線1條）、手機4支、網卡6張等物扣案可 證，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
三、論罪科刑：
（一）按加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計 算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，而現 今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以 詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織 之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪 組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散 ，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪 組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為 人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一 罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之 首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想 像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即 可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是 如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部 分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由 不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認
定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「 該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論 以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與 犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該 參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐 欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原 則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上 之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不 同被害人財產保護之完整性，避免評價不足（最高法院10 9年度台上字第3945號判決意旨參照）。經查，本案詐騙 集團係由被告甲○○所發起組成，以施用詐術為手段，組成 目的在於向中國大陸籍華僑騙取金錢，且本案詐騙集團之 分工方式為先由電腦手將被告甲○○提供之中國大陸籍華僑 被害人清冊匯入筆記型電腦，再啟動網路平臺自動撥號系 統，以群發系統發送詐騙語音封包訊息予在中國大陸境外 之中國大陸籍華僑，當被害人接收上開語音訊息而依指示 回撥時，即由第一線話務手假冒中國大陸駐外大使館人員 ，佯稱有裝有大量口罩及銀行金融（信用）卡之違法包裹 ，以被害人名義寄回中國大陸地區，恐涉及刑事案件，必 須配合司法單位調查，並向案發地武漢市之公安局報案， 使被害人陷於錯誤後，再由第一線話務手按「##」將電話 轉予第二線話務手，續由第二線話務手假冒中國大陸公安 ，佯稱被害人涉嫌刑事案件，需透過通訊軟體Facetime或 Skype製作視訊筆錄，並以前開通訊軟體將不詳成員偽造 之「中華人民共和國公安部刑事逮捕令凍結管制令」、「 武漢市最高人民檢察院取保候審決定書」傳送予被害人， 藉此騙取被害人資料及財產資訊後，再將被害人資料交給 第三線話務手，由第三線話務手假冒檢察官詐騙被害人交 付財物，再交由集團成員分配贓款，該集團為分工細密、 計畫周詳，為具有持續性、牟利性之有結構性組織，顯非 為立即實施犯罪而隨意組成，是本案詐騙集團核屬組織犯 罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織無訛。而被告所發 起、指揮本案詐騙集團後所實行之加重詐欺取財犯行，本 案為最先繫屬於法院之案件，有臺灣宜蘭地方檢察署110 年8月20日宜檢嘉宇110偵5039字第1109013807號函及臺灣 高等法院被告前案紀錄表等在卷可考，揆諸上開說明，被 告就本案之首次三人以上共同詐欺取財未遂犯行，即應併 論發起、指揮犯罪組織罪。
（二）按以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲 音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第22
0條第2項規定，以文書論。而所謂電磁紀錄，謂以電子、 磁性、光學或其相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄 ，刑法第10條第6項亦有明文。次按就偽造之刑法第220條 第2項之準文書而言，其內容因須藉由機器設備或電腦處 理，始能顯示於外，而表示該文書內容及一定用意，故於 行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理，對相對人 顯示時，因其已有使用該偽造準文書之行為，該行為即達 於行使偽造準私文書之程度（最高法院91年度台上字第40 75號判決意旨參照）。查被告與共犯周政等人於上開時 、地，共同基於行使偽造準私文書之犯意，由第二線話務 手透過通訊軟體Facetime或Skype，將不詳成員偽造之「 中華人民共和國公安部刑事逮捕令凍結管制令」、「武漢 市最高人民檢察院取保候審決定書」等之電子圖檔傳送予 被害人季立萍、張青、葉則玉，用以向被害人季立萍、張 青、葉則玉表示遭該等機關拘捕、凍結財產之意，因該電 磁紀錄內容須機器或電腦設備處理始能顯示，核屬刑法第 220條規定之準私文書無疑。
（三）又刑法處罰之加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪 ，其罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數、被害次 數之多寡，決定其犯罪之罪數（最高法院108年度台上字 第274號判決意旨參照）。本案依卷內現存事證，認本案 詐騙集團最先係對被害人張青施行詐騙，故被告就此部分 所為係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、指揮 犯罪組織罪及刑法第220條第2項、第216條、第210條之行 使偽造準私文書罪及同法第339條之4第2項、第1項第2款 三人以上共同詐欺取財未遂罪；就被害人季立萍、葉則玉 部分所為，均係犯刑法第220條第2項、第216條、第210條 之行使偽造準私文書罪及同法第339條之4第2項、第1項第 2款三人以上共同詐欺取財未遂罪；就被害人魯建、李豔 芝、林靈、葉少群、王季偉所為，均係犯刑法第339條之4 第2項、第1項第2款三人以上共同詐欺取財未遂罪。（四）被告與共犯周政等人及綽號「阿成」、「胖柴」等詐騙 集團成員，就所犯上開犯行均係在彼此分工，在合同意思 範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行 為，以達遂行犯罪之目的，有犯意聯絡及行為之分擔，均 應論以共同正犯。被告偽造準私文書之行為，均為行使偽 造準私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就被 害人張青部分所犯發起、指揮犯罪組織罪、三人以上共同 詐欺取財未遂罪及行使偽造準私文書罪，在自然意義上雖 非完全一致之行為，然仍有部分合致，且犯罪目的單一，
此依一般社會通念，應評價為一罪方符刑罰公平，是應依 刑法第55條之規定，從一重之組織犯罪防制條例第3條第1 項前段之發起、指揮犯罪組織罪處斷；就被害人季立萍、 葉則玉所為，亦係以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取 財未遂罪及行使偽造準私文書罪，均屬想像競合犯，均依 刑法第55條之規定，分別從一重之三人以上共同詐欺取財 未遂罪處斷。被告就上開所犯數罪之犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
（五）被告已著手對於被害人張青、季立萍、葉則玉、魯建、李 豔芝、林靈、葉少群、王季偉等8人實行詐欺取財犯行， 惟尚無證據足認已詐得款項，應論以未遂犯，爰依刑法第 25條第2項規定，減輕其刑。又按犯組織犯罪防制條例第3 條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防 制條例第8條第1項後段定有明文。被告於檢察官偵訊及本 院審理中均自白發起、指揮本案詐騙集團之犯罪組織，故 就被告所犯發起、指揮犯罪組織之犯行，應依前該規定減 輕其刑。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有詐欺之前案紀錄 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行欠 佳，正值青壯年，不思以正當途徑賺取所需財物，竟發起 、指揮本案詐騙集團行騙，助長詐騙犯罪風氣之猖獗，所 為實不足取，並考量被告係居於本案犯罪之首要角色，惡 性非輕，惟尚未詐騙得逞即遭查獲之犯罪動機、目的、手 段及所生危害，兼衡被告自述為高中畢業之智識程度，離 婚，尚有2名未成年子女需扶養照顧，從事手搖飲料工作 之家庭經濟生活狀況，以及其犯後坦承犯行之態度等一切 情狀，分別量處如主文欄所示之刑，並斟酌被告分別就各 次犯罪行為之不法與罪責程度、所犯各罪彼此之關聯性、 行為態樣、手段、動機、侵害法益種類及責任非難程度， 經整體評價後，定其應執行之刑。
（七）強制工作與否之說明：
按「106年4年19日修正公布之組織犯罪防制條例第3條第3 項規定：『犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場 所，強制工作，其期間為3年。』（嗣107年1月3日修正公 布第3條，但本項並未修正）就受處分人之人身自由所為 限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與 憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自本解釋公布之 日起失其效力」，司法院大法官釋字第812號解釋文參照 。是組織犯罪防制條例第3條第3項之規定經司法院大法官 審理後，認該條之強制工作部分應屬違憲而自該解釋公布
日起失其效力，故本院自不得再行適用上開規定，故無庸 審酌被告違反組織犯罪部分是否宣告強制工作。四、沒收部分：
（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。 而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連 帶沒收之明文，且所謂共同正犯之「共同責任原則」，僅 在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之 沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。 又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之 疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工 具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否 科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。從而，除有其他 特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有 事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至 於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其 罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判 決意旨參照）。
（二）經查，扣案如附表編號1、2、4、5、9、11、12、14、16 、19至21、23、28、29、33、34、39、40、42、38、43、 44等物，分別為被告及共犯周政勲等人所有供本案犯罪所 使用之物，業據被告及共犯周政勲等人供述明確，而上開 物品業經本院以110年度訴字第125號判決諭知沒收確定， 有該判決書1份在卷可稽，就上開扣案物品爰不予重複宣 告沒收。另本案扣案之筆記型電腦2台（含滑鼠2個、電源 線1條）、手機4支、網卡6張等物，均為被告所有供本案 犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告 沒收之。
（三）本案詐騙機房成員傳送予被害人張青、季立萍、葉則玉之 偽造之「中華人民共和國公安部刑事逮捕令凍結管制令」 、「武漢市最高人民檢察院取保候審決定書」之電磁紀錄 （見偵7591卷二第98頁至第100頁），未經扣案，亦無從 證明現仍存在，且因傳送予被害人而已非被告9人所有， 爰不予宣告沒收。而其上偽造之「中華人民共和國北京最 高人民檢察院二級檢察官印鑒」、「武漢金融監督管理委 員會廈門市金融局主任林勇志官印」、「武漢市人民檢察 院第二分院」、「專案檢察官馬志強」、「中華人民共和 國最高人民檢察院印」印文，依現今科學技術，可透過電 腦等機器設備繪製，未必須刻製印章，卷內既乏積極證據
足認本案詐騙集團成員有偽造上開印章之情事，即應認無 偽造之印章存在，而無須諭知沒收偽造之印章。另上開偽 造之準私文書電磁紀錄，其因存於扣案如附表編號38所示 之電腦內且經本院另案宣告沒收確定，而無重複宣告沒收 之必要，爰不再為沒收之宣告。
（四）至於另扣案如附表編號3、6至7、10、13、15、17至18、2 2、24至27、30至32、35至37、41、45至50所示之物，以 及本案扣案之現金新臺幣21500元、提款卡3張等物，均無 證據顯示與本案犯罪有何關聯，爰均不予宣告沒收，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官葉怡材提起公訴，檢察官劉憲英到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 16 日 刑事第三庭審判長法 官 許乃文
法 官 游欣怡
法 官 劉芝毓
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕