臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3302號
上 訴 人
即 被 告 温士賢
選任辯護人 黃國展律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院110年度訴字第1465號，中華民國111年6月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第32618號，移送
併辦案號：110年度偵字第44177號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
温士賢共同運輸第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、緣黃榮志(綽號志哥，所涉毒品危害防制條例犯行，另經臺 灣桃園地方檢察署檢察官通緝中)及真實姓名年籍不詳之成 年人，知悉愷他命屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品， 並為行政院依懲治走私條例公告之管制進出口物品，未經許可 不得非法運輸進入我國境內，竟由不詳之人於民國110年9月1 0日前不詳時間，在比利時不詳地點，將第三級毒品愷他命 （以下簡稱愷他命）夾藏在電纜線捆中，以6捆裝成1箱，再 以「陳鼎翔」為收件人、「苗栗縣○○鎮○○○路000號」為收件 地址、「0000-000000」為收件電話，交由不知情之荷蘭商T NT EXPRESS、荷蘭商聯邦快遞股份有限公司(FedEx)遞送、 報關，自比利時由長榮航空BR-0088號班機載運上開愷他命1 箱（純質淨重共90,203.9公克）輸入及私運至我國。上開毒 品於110年9月10日進入我國海關後，經財政部關務署臺北關 （下稱臺北關）察覺有異，而會同法務部調查局桃園市調查 處（下稱桃園市調查處）人員將本案貨物扣案送鑑，發現本 案貨物含有愷他命成分（此部分無證據證明温士賢就本案貨 物進口部分有所參與，詳見後述不另為無罪諭知之說明）。二、本案貨物運抵臺灣後，黃榮志為避免遭查獲而不出面領取， 遂與温士賢共同基於運輸第三級毒品、運送走私物品、行使 偽造私文書之犯意聯絡，由黃榮志於110年9月12日 指示温 士賢至苗栗縣○○鎮○○○路000號領取貨物，並告知隨意簽署他 人之姓名領貨。嗣於110年9月13日上午桃園市調查處派員跟 監、埋伏以追緝貨主等共犯，本案貨物遂在調查局人員控制 下交付、運送至寄件人所指定之苗栗縣○○鎮○○○路000號，而
温士賢則搭乘不知情之白牌計程車司機陳昜里駕駛之車牌號 碼000-0000號黑色賓士商務車到場，並在收貨單上偽簽「陳 志明」之署名1枚而向快遞人員行使領取本案貨物，足以生 損害於陳志明其人，旋於同日上午10時35分許隨即由在場埋 伏之桃園市調查處人員拘提查獲，並扣得如附表所示之物。三、案經桃園市調查處移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力：
本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，又檢察官、上訴人即被告温士賢及辯護 人於本院準備程序、審理時均同意作為證據，復經審酌該等 證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形， 亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第 159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於調查局、偵查、原審及本院準備 程序、審理時坦承不諱（見110年度偵字第32618號卷〈下稱 偵卷〉第12至18、44至56、274至279、447至448頁，原審卷 第30至33、73、129頁，本院卷第69、98頁)，核與證人陳昜 里於調查局、偵查中所述大致相符（見偵卷第34至37、40至 42、97至102、285至288頁)，並有被告與黃榮志通聯記錄翻 拍照片1張(見偵卷第21至22頁)、Fedex簽收包裹紀錄表(見 偵卷第23頁)、法務部調查局桃園市調查處疑似毒品初步篩 檢表(見偵卷第25至27頁)、內政部關務署臺北關扣押貨物收 據及搜索筆錄(見偵卷第59頁)、進口報單文件(見偵卷第60 至63頁)、被告與陳昜里間通訊軟體對話紀錄翻拍照片(見偵 卷第65至74頁)、調查局繪製之扣押現場平面圖(見偵卷第75 頁)、法務部調查局桃園市調查處扣押物品目錄表(見偵卷第 77頁)、翻拍照片(見偵卷第79至85、93、95頁)、房屋租賃 契約書影本(見偵卷第89至91頁)、法務部調查局桃園市調查 處搜索、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表(見偵 卷第131至139頁)、黃榮志與物流人員之通話譯文(見偵卷第 345頁)等附卷可稽，復有如附表所示之扣案物可佐。又附表 編號1之結晶6包，經送鑑驗結果，確含有第三級毒品愷他命 之成分（淨重共105,477公克、純度85.52%、純質淨重共90, 203.9公克），有法務部調查局110年9月23日調科壹字第110 23208030號鑑定書及鑑定物照片(見偵卷第399至401頁)在卷
可憑。足徵被告前揭具任意性之自白與事實相符，堪以採信 。
㈡、本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。二、論罪：
㈠、按毒品危害防制條例第4條所稱之「運輸毒品」，係指一切轉 運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入、輸出國外或 國內各地間之輸送，凡將毒品運輸至異處均屬之。申言之， 所謂「運輸」之行為，即係指自甲地運送至乙地，不以出入 國境為必要，其既、未遂之標準，係以所欲運送之客體是否 已經起運為區分，如已運離原出發地，即已著手並充足運輸 行為，達於既遂程度，不以達到目的地為既遂之條件。次按 運輸毒品罪之所謂「運輸」，係指轉運輸送而言，不以自國 外輸入國內或自國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者 ，亦屬之。至於運輸之動機、目的係為己或為他人，運輸之 方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問，且行為人 基於運輸意思而為搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以 運抵目的地為完成犯罪之要件。愷他命為毒品危害防制條例 所列管之第三級毒品，且屬行政院依懲治走私條例第2條第3 項所公告之「管制物品管制品項及管制方式」命令第1項第3 款規定之管制進出口物品，此為本院職權所知悉之事項。本 案貨物檢出愷他命成分，又係利用國際班機運輸之方式，自 比利時起運本案貨物運抵入臺，均已見前述，自亦屬懲治走 私條例第2條第1項之走私物品無誤。
㈡、查本案貨物於進口我國海關時已遭警查獲，被告仍依黃榮志 指示偽造他人署押領取並備車載運本案貨物，而著手運輸、 運送行為，然於事實上已不能完成，是核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第6項、第3項之運輸第三級毒品未遂 罪及懲治走私條例第3條第2項、第1項之運送走私物品未遂 罪、刑法第216條及第210條之行使偽造私文書罪。公訴意旨 就被告此部分所為（即關於國內運輸愷他命、運送走私物品 部分）認係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒 品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，尚 有未合，惟其基本社會事實同一，且經檢察官、被告及其辯 護人為辯論，就被告所涉違反懲治走私條例部分，爰變更起 訴法條（至運輸第三級毒品部分由檢察官起訴之既遂犯行而 改認僅成立未遂犯行，並無起訴法條變更之問題）。另本案 貨物內之愷他命純質淨重已達20公克以上，是被告運輸愷他 命前持有愷他命之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收。㈢、被告與黃榮志間，就上開運輸第三級毒品、運送走私物品、 行使偽造私文書罪等犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正
犯。又被告利用不知情之陳昜里運輸、運送本件管制、走私 物品，為間接正犯。另被告以一行為觸犯運輸第三級毒品未 遂罪、及運送走私物品未遂罪、行使偽造私文書3罪，為想 像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之運輸第三 級毒品未遂罪處斷。
㈣、被告雖已著手運輸第三級毒品行為之實行，惟因本案貨物於 其所參與之運輸、運送前，已為調查人員查獲，而不可能生 既遂之結果，其犯罪屬未遂，應依刑法第25條第2項規定減 輕其刑。
㈤、被告於偵查、原審及本院審理時就本案犯行自白不諱，應依 毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑。㈥、被告確有供出共犯黃榮志，現由臺灣桃園地方檢察署檢察官 偵辦中，並經該署檢察官發布通緝在案，有桃園市調查處11 1年1月4日團緝字第11057640810號函、111年3月1日團緝字 第11157518970號函(見原審卷第49、101頁)可參，合於毒品 危害防制條例第17條第1項之減刑要件，應依毒品危害防制 條例第17條第1項規定再遞減其刑。
㈦、臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第44177號移送併辦之犯罪 事實，與本案起訴之犯罪事實相同，為同一案件，本院自應 併予審理。
三、不另為無罪之諭知部分：
㈠、公訴意旨另略以：被告與黃榮志、真實姓名年籍不詳之成年 人，共同基於運輸、私運愷他命之犯意聯絡，由不詳之人於 民國110年9月10日前某時，在比利時某處將本案愷他命夾藏 在電纜線捆中，以6捆裝成1箱，以「陳鼎翔」為收件人、「 苗栗縣○○鎮○○○路000號」為收件地址、「0000-000000」為 收件電話，交由荷蘭商TNT EXPRESS、荷蘭商聯邦快遞股份 有限公司(FedEx)遞送、報關，自比利時運輸而於110年9月1 0日寄送抵臺。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條 第3項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私 運管制物品進口罪。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按 運送、銷售或藏匿前條第1項之走私物品者，處5年以下有期 徒刑、拘役或科或併科新臺幣150萬元以下罰金。前項之未 遂犯罰之。懲治走私條例第3條定有明文。又懲治走私條例 第2條第1項、第12條之走私、準走私罪，係指未經許可，擅 自將逾公告數額之管制物品，自他國或大陸地區、公海等地 ，私運進入臺灣地區之我國境內而言，一經進入國境其犯罪
即屬完成；倘事前與私運進口者，無犯意之聯絡，僅單純就 他人私運進口之逾公告數額之管制物品，為運送、藏匿之行 為，則應僅成立同條例第3條之運送、藏匿走私物品罪。㈢、訊據被告堅詞否認有私運愷他命入臺之犯行，辯稱：其不知 道前段本案貨物進口之情形，其只是幫忙至苗栗縣○○鎮○○○ 路000號領取本案貨物等語。經查：
⒈按以自己犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯 罪之行為者，均為共同正犯。共同正犯中之同謀犯，因其並 未參與犯罪構成要件之行為，僅係以參與犯罪之謀議為其成 立犯罪之要件，故就其參與謀議之事實，自須以積極證據加 以嚴格之證明，始足以共謀共同正犯據為斷罪之基礎（最高 法院107年度台上字第4591號判決意旨參照）。查被告自調 查局詢問、偵查、原審迄本院審理時，始終稱其係於110年1 0月12日接獲黃榮志電話，要其於同年月13日至苗栗縣○○鎮○ ○○路000號領取本案貨物等情，並未見供述任何有關本案毒 品如何進口之事宜。況且本案進口報單資料之收貨人並非被 告，其上所載之收貨地址苗栗縣○○鎮○○○路000號係由黃榮志 所承租，收件電話「0000-000000」係黃榮志所使用，有房 屋租賃契約書影本及黃榮志與物流人員之通話譯文在卷可佐 (見偵卷第89至91、345頁)，且觀諸卷內被告持用手機內與 志哥黃榮志之訊息紀錄（見偵卷第21、347頁），亦未見有 關於本案貨物進口之相關內容，則依本案事證，並無從認定 被告知悉並參與自比利時將本案貨物自國外進口抵臺之情事 ，自亦無從佐證被告就運輸第三級毒品入境臺灣及私運管制 物品等部分，與黃榮志等人有犯意聯絡及行為分擔。 ⒉依上所述，檢察官所提出之證據，尚不足以認定被告知悉並 參與將第三級毒品自國外進口抵臺，而與黃榮志等人有運輸 、私運第三級毒品至臺灣地區之犯意聯絡或行為分擔，自無 從認定被告涉有此部分之犯行。揆諸首揭說明，本應對被告 此部分為無罪之諭知，惟起訴意旨認被告此部分犯行，如構 成犯罪，與前揭經本院認定有罪部分，有單純一罪及想像競 合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、撤銷改判之理由 ㈠、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然如 前述，被告並未參與黃榮志等人自比利時地區，以航空快遞 方式運輸、私運本案毒品至我國境內部分之行為，而就國內 運輸部分，因屬控制下交付而為未遂行為等，均如前述。從 而被告上訴主張本案運輸應屬未遂部分，為有理由，自應由 本院予以撤銷，並自行改判。
㈡、爰審酌被告無視法令，前往領取本案毒品，所實不可取，且
本案愷他命淨重共105,477公克、純度85.52%、純質淨重共9 0,203.9公克，數量甚多，潛在之危害性甚大，幸本案貨物 於抵達臺灣後，即遭查獲，並持續於調查人員監控下交付 ，始未生鉅大損害。兼衡酌被告犯罪後之態度、參與程度、 高中畢業之智識程度，已婚，育有二子，一2歲、一8個月， 現與母親、配偶及小孩同住，從事裝潢業等情狀，量處如主 文第2項所示之刑。至被告雖請求宣告緩刑，惟被告本案所 要運輸之毒品數量甚多，對社會治安潛藏高度風險，所為本 不宜輕縱，而被告知悉毒品為禁止持有、流通交易之物，竟 仍著手運送，若未對被告執行適當刑罰，難期預防及矯正之 成效，被告所為並無暫不執行為適當之特別情況，爰不為緩 刑之諭知，併予敘明。
㈢、沒收：
⒈扣案如附表編號1所示愷他命6包，屬毒品危害防制條例第2條 第2項第3款規定定之第三級毒品，且係被告犯運輸第三級毒 品罪而查扣之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收 。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失 ，自無庸宣告沒收。
⒉扣案如附表編號2所示手機係被告用於聯繫運輸本案毒品相關 事宜，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。 ⒊如附表編號3所示被告偽簽「陳志明」之署押，不問屬於犯人 與否，應依刑法第219條之規定諭知沒收。至簽有上開署名 之收貨單據，因經被告交由快遞人員行使，非屬被告所有， 即不宣告沒收。
⒋本案並無證據證明被告有因本案犯行獲得報酬，自無庸為沒 收或追徵之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳書郁提起公訴及移送併案審理，檢察官卓俊忠到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 15 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承 法 官 古瑞君
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江珮菱
中 華 民 國 111 年 11 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第3條
運送、銷售或藏匿前條第1項之走私物品者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣150萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 備 註 1 愷他命6包 淨重共105,477公克、純度85.52%、純質淨重共90,203.9公克(法務部調查局110年9月23日調科壹字第11023208030號鑑定書，見110年度偵字第32618號卷第399頁) 2 IPHONE12 promax手機1支（序號：000000000000000） 被告用以與共犯黃榮志聯絡本案毒品所用。 3 「陳志明」之署名1枚。 Fedex簽收包裹紀錄表欄位01 Signature/Release欄位(見110年度偵字第32618號卷第23頁)