臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3300號
上 訴 人
即 被 告 林詩珊
選任辯護人 王奕仁律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院110年度原訴字第34號，中華民國111年7月7日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第27005號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認為第一審判決以上訴人即被告林詩珊犯 毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未 遂罪，處有期徒刑2年6月。其認事用法及量刑均無不當，應 予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如 附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告係急欲向共犯杜昭廷索討新台幣（ 下同）1萬元欠款，一時思慮不周，才犯下本案，但僅係聽 令行事，並未實際獲利，且毒品未外流，犯後亦已坦承犯行 ，現有正常工作，請依刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑及 宣告緩刑云云。
三、經查：
㈠按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。 本件被告犯後雖始終坦承犯行，現有正常工作，然其與杜昭 廷共同販賣之第二級毒品大麻淨重107.21公克，約定售價為 10萬元，顯非量微價低之物。又被告係以化名在「網路群組 」對「不特定人」張貼販毒訊息，待有人受誘與之連繫後， 再相約進行毒品交易，其參與犯罪程度之情節尚非輕微，縱 因本件購毒者為喬裝買家之員警，致未發生毒品外流之結果 ，然對社會秩序之危害，較之特定人間之毒品買賣的層面為 大。次依被告之智識程度及生活經驗，其因急欲向杜昭廷索 討1萬元欠款，而聽從杜昭廷之指示，犯下本件法定最輕本 刑有期徒刑10年之重罪，被告所為難認有何特殊之原因、環 境，經依刑法第25條及毒品危害防制條例第17條第2項規定
遞減其刑後，最低處斷刑度為有期徒刑2年6月，客觀上應無 即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而足以引起一般同 情之情形，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。被告指摘 原判決未依刑法第59條酌減其刑，委無足取。 ㈡按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未 逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任 意指摘為違法。原審於量刑時，業已以行為人責任為基礎， 審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害程度，且 無犯罪所得，暨其生活狀況、品行、智識程度及犯罪後之態 度等一切情狀，量處有期徒刑2年6月，已屬法定最低度刑。 被告提出之工作證明、母親書信及捐血證明（見本院卷第89 至95頁），均為原審採為上開量刑參酌之事項，經綜合審酌 後，原判決並無上訴意旨所指原判決量刑過重之情事。 ㈢本件被告係受有期徒刑「2年6月」之宣告，不符刑法第74條 第1項之「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」要件， 故其請求為緩刑宣告，於法不合，附此敘明。
四、綜上所述，上訴意旨以前詞指摘原判決不當，為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官蔡孟利提起公訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 9 日 刑事第十四庭 審判長法 官 林孟宜
法 官 潘怡華
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤朝松
中 華 民 國 111 年 11 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度原訴字第34號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 杜昭廷
選任辯護人 葛睿驎律師(法律扶助律師)
被 告 林詩珊
選任辯護人 王奕仁律師
上列被告違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第27005 號），本院判決如下：
主 文
杜昭廷共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。林詩珊共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表編號一所示第二級毒品沒收銷燬；編號二、三所示物品均沒收。
事 實
一、杜昭廷與林詩珊均明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販 賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡，由杜昭廷委託林詩珊代覓 買家出售大麻，林詩珊遂於民國109 年8 月7 日下午4 時16 分許，登入通訊軟體WeChat，以暱稱「苏苏」在「N中S空梦 梦蒂董」群組內張貼：「賣草有興趣的私訊」等語，向不特 定人兜售毒品。嗣警方執行網路巡邏，喬裝買家以暱稱「你 的心上人」詢問林詩珊：「你的草是啥」，林詩珊回覆：「 大麻」，喬裝警員即佯稱有購買意願。經詢價後，杜昭廷同 意林詩珊以新臺幣（下同）10萬元出售150 公克大麻，並約 定其中1 萬元歸林詩珊所有，以償還杜昭廷積欠林詩珊之借 款，林詩珊即與喬裝警員約定於109 年8 月8 日下午，在桃 園市○○區○○路0 段000 號馬卡龍汽車旅館000 號室交易。嗣 杜昭廷於同日下午3 時55分許，攜帶大麻進入上址房間，旋 經在該處埋伏之警員表明身分予以逮捕，林詩珊隨後於同日 下午4 時35分許抵達上址房間，亦為警查獲，並扣得如附表 所示物品而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決援引之供述及非供述證據，均依法定方式取得，並經 本院於審理期日踐行合法之調查，其中屬被告以外之人於審 判外所為陳述者，檢察官、被告杜昭廷、林詩珊及其等之辯 護人均不爭執證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情 形，本院審酌各該陳述作成時之情況，認為適當，均得採為 判決之基礎。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據被告杜昭廷、林詩珊於警詢、偵訊及本 院審理時供承在卷（見臺灣桃園地方檢察署109 年度偵字第 27005 號卷【下稱偵字卷】第23-40、161-169頁；本院110 年度原訴字第34號卷【下稱訴字卷】第109-112、197-200、 260-261、340-341頁），併有新北市政府警察局板橋分局偵 查隊偵查佐黃澔晏之職務報告、新北市政府警察局板橋分局 搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、警方與被告林詩珊對話 譯文、被告杜昭廷與林詩珊對話譯文、新北市政府警察局受 採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、新北市政府警察局 板橋分局照片黏貼紀錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室10 9 年9 月17日調科壹字第10923016070 號鑑定書、新北市政 府警察局板橋分局扣押物品清單暨扣案物照片在卷可稽（見 偵字卷第21、41-45、49-53、57-64、77、99-119、177、18 9、205-211頁），足認被告杜昭廷、林詩珊之任意性自白與 事實相符，應堪採信。綜上，本案事證明確，被告杜昭廷、 林詩珊之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告杜昭廷、林詩珊所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈡被告杜昭廷、林詩珊販賣前持有第二級毒品之低度行為，為 販賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈢被告杜昭廷、林詩珊就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。
㈣刑之加重、減輕事由審酌
⒈「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」（最高 法院110 年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨參照）。查 ，被告杜昭廷前因公共危險案件，經臺灣新竹地方法院以10 4 年度原竹東交簡字第48號判決判處有期徒刑5 月、緩刑4 年確定，嗣經撤銷緩刑、入監執行，於108 年4 月17日執行
完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，並據公訴 檢察官主張此構成累犯之事實（見訴字卷第340頁），被告 杜昭廷受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1 項累犯之要件，然除販 賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法本即不得加 重外，就法定刑為有期徒刑及併科罰金部分是否加重，參酌 司法院釋字第775 號解釋意旨，考量被告杜昭廷上開構成累 犯之公共危險案件與本案販賣大麻之犯行相較，於犯罪類型 、手段、動機、反覆實施之特性，仍存有相當差異，且檢察 官除引據該筆前案紀錄外，並未提出其他應加重其刑之證明 ，僅憑上述輕罪之執行紀錄，難認被告杜昭廷為本案犯行係 出於行為人本身之特別惡性及對刑罰感應力薄弱，故不依累 犯規定加重其刑，僅於後述量處具體宣告刑時併該等前案紀 錄納入審酌。
⒉被告杜昭廷、林詩珊雖已著手於販賣第二級毒品之行為，然 為警查獲而不遂，故其等所為僅止於未遂階段，均依刑法第 25條第2 項規定，減輕其刑。
⒊犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告杜昭 廷、林詩珊於偵查及歷次審判中就本案犯行均自白不諱，業 如前述，即應依上規定減輕其刑。被告杜昭廷、林詩珊均有 前揭2 款減刑事由，依刑法第71條第2 項先依較少之數按序 遞減。
⒋刑法第59條之酌量減輕其刑，必於「犯罪之情狀」，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用（最高法院著有51年台上字第899 號判 例意旨參照）。查，被告林詩珊係以化名在網路群組張貼販 毒訊息，待有人受誘、連繫後，相約進行毒品交易，犯罪情 狀在客觀上並無足以引起一般人同情之事由。至辯護意旨所 敘：被告林詩珊犯後自始坦認犯行、其僅係毒品交易下游、 出於幫忙友人之動機、品行良好而無其他前案紀錄、有正當 工作、本案係未遂等情，僅可為法定刑內科刑之事由，且本 案業依未遂、毒品危害防制條例之偵審自白等規定減刑，已 無情輕法重情形，自無再依刑法第59條減刑之餘地。被告林 詩珊之辯護人請求再依上開規定為被告林詩珊減刑，尚無可 採。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告杜昭廷、林詩珊無視國 家法律禁制，竟共同販賣第二級毒品，助長購毒施用之惡風 ，且施用毒品者若因此染上毒癮，輕則戕害身心，重則因缺 錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人所生危害難謂
輕微，本應嚴懲。惟念被告2 人自始即坦承犯行，犯後態度 尚佳，本案幸經喬裝員警查獲而未完成毒品交易，兼衡被告 杜昭廷、林詩珊之分工情節、其等自述之犯罪動機、本次預 定交易之毒品數量及金額，以及被告杜昭廷、林詩珊各自之 前科素行、自陳之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈥沒收
⒈如附表編號一所示物品，經鑑定含有第二級毒品大麻成分， 有法務部調查局濫用藥物實驗室109 年9 月17日調科壹字第 10923016070 號鑑定書為憑（見偵字卷第177頁），應依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之。 ⒉如附表編號二、三所示手機，分別係被告杜昭廷、林詩珊用 以聯絡本案販賣第二級毒品事宜所用手機，業據其等供承在 卷（見偵字卷第25-26、36-37、162、168頁），且有手機對 話翻拍照片可據（見偵字卷第99-116頁），與本案犯行有直 接相關，故均依毒品危害防制條例19條第1 項沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡孟利提起公訴，檢察官蕭佩珊到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 7 日
刑事第十二庭 審判長 法 官 張宏任
法 官 陳華媚
法 官 林姿秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅鎰祥 中 華 民 國 111 年 7 月 7 日附表：
編號 品項及數量 處理方式 一 大麻1 包，扣案時登載毛重131.45公克，拆封實稱毛重130.40公克，淨重107.21公克，驗餘淨重107.10公克，空包裝重23.19公克（見偵字卷第45、177頁）。 應沒收銷燬。 二 小米手機1 支，含SIM卡1 張，IMEI：000000000000000，螢幕上方破損（見偵字卷第45、205頁）。 應沒收。 三 iPhone 10手機1 支，含SIM卡1 張，IMEI：000000000000000（見偵字卷第53、207頁）。 應沒收。