臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3258號
上 訴 人
即 被 告 林青鋒
選任辯護人 吳威廷律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院110年度訴字第58號，中華民國111年6月21日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第13396號、第
23773號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林青鋒明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品，依法不得栽種、持有，為供己施用，仍意圖 供製造毒品之用，基於栽種大麻之犯意，先自監獄友人處習 得栽種大麻之方法後，再於民國108年7月間某日，自身分不 詳、綽號「阿寅」之成年男子處取得數量不詳之大麻種子， 並自行從網路購得栽種大麻之設備後，即自109年3月中旬某 日起，在其位於新北市○○區○○街0巷00號之住處種植培育大 麻，並以照明設備3組、小風扇1台作為栽種大麻之設備及工 具，將大麻種子放在培養盆內，定期施以水份、肥料，再以 上開照明設備、小風扇照射並吹拂，待其冒芽成株，至109 年3月26日止，已成功培育大麻植株共15株。嗣於109年3月2 6日晚間10時30分許，經警察持臺灣新北地方法院核發之搜 索票至上址執行搜索而查獲，並扣得上開大麻植株15株、大 麻種子1罐、照明設備3組、小風扇1台等物，而查悉上情。二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、審理範圍
㈠按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴者 ，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、 免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之」，110年6月16日修正公布，自同年 月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第2項、第3項分別 定有明文。又刑事訴訟法第348條第2項但書所稱「無罪、免訴 或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就
有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知 者，亦屬之(刑事訴訟法第348條立法理由參照)。依上開規定 ，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規 定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」（包 括宣告刑、執行刑）、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提 起上訴。此時，上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其 程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相 牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上 不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實，亦即應以下級審 法院所認定之犯罪事實，作為審認其所諭知「刑」、「沒收」 、「保安處分」是否違法不當之判斷基礎。又有罪之判決書， 刑罰有加重、減輕或減免者，應記載其理由，刑事訴訟法第31 0條第4款定有明文。又同法第348條第3項規定：「上訴得明示 僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其所指之「刑」 ，係指法院基於應報、威嚇、教育、矯治與教化等刑罰目的， 就被告犯罪所科處之主刑及從刑而言。因此法院對被告之犯罪 具體科刑時，關於有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度 區間之處斷刑事由，以及刑法第57條各款所列情狀暨其他影響 量刑之因素，均係法院對被告犯罪予以科刑時所應調查、辯論 及審酌之事項與範圍。故關於「刑」之審判範圍，尚非僅限於 刑法第57條各款所列之量刑事項，亦包括被告有無其他法定加 重、減輕規定及能否依各該規定加重、減輕其刑之事由(參照 最高法院111年度台上字第2489號判決意旨)。 ㈡辯護人於本院固具狀主張扣案之除濕機、剪刀1把業經原審判決 宣告不予沒收確定；上訴人即被告林青鋒（下稱被告）並未對 原審判決是否依累犯加重聲明不服（見本院卷第144頁）；又 於本院審理時主張因檢察官並未上訴，依刑事訴訟法第348條 要依照被告上訴請求內容加以審理，因認累犯本身不應在二審 審酌標的，若把累犯事由當作上訴審理範圍，屬訴外裁判等語 （見本院卷第267、270、272至273頁）。惟查：檢察官起訴被 告涉犯毒品危害防制條例第12條第2項意圖製造毒品之用而栽 種大麻罪嫌，經原審審理後，認被告係犯修正後毒品危害防制 條例第12條第3項之因供自己施用，意圖製造毒品之用而栽種 大麻罪，並依司法院釋字第775號解釋意旨，認被告尚無依刑 法第47條第1項累犯規定加重其刑之必要，量處有期徒刑1年4 月，並諭知扣案之大麻植株15株、大麻種子1罐、照明設備3組 、小風扇1台均沒收，扣案剪刀1把、除濕機1台，無證據證明 與被告本件犯行有關，不予宣告沒收，判決後，檢察官未聲明 上訴，而被告不服原判決提起上訴，本案於111年8月30日繫屬 本院，有原審法院111年8月25日新北院賢刑捷110訴58字第446
70號函上之本院收文戳章可憑（見本院卷第3頁），本案既係 於新法施行後始繫屬本院之案件，則本案上訴之效力及其範圍 ，自應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。被告於上訴狀聲 明不服原審判決，提起上訴（見本院卷第34至35頁刑事聲明上 訴狀），並以上訴理由狀敘明該種子係於網路上購得，「阿寅 」亦騙稱並不違反毒品危害防制條例，被告才會深信並無不法 ，被告自網路上購買設備亦是玩心所致，並未有荼毒之意，種 植實為未果，依法為未遂等語（見本院卷第39至43頁），又於 本院準備程序陳述上訴要旨時表示不知道種出來是大麻，也不 知道會種出來，有小孩要養，看能不能再輕判，並由其辯護人 為其補充上訴意旨表示希望類推適用毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑、扣案大麻種子不應在沒收範圍內（見本 院卷第124頁），而指摘原審關於適用法律（既、未遂）、刑 之減輕事由及沒收部分有所違誤，是被告上訴範圍顯就原判決 全部為之，及於犯罪事實、刑及沒收，而辯護人於本院以其名 義所具辯護狀（見本院卷第144頁）並無為被告處分上訴範圍 之效力，被告嗣於本院審理時就上訴要旨表示希望從輕量刑， 並由辯護人陳明希望類推適用毒品危害防制條例第17條第2項 規定（見本院卷第263頁），被告及其辯護人並均表示不再主 張為未遂（見本院卷第263頁），並仍延續於本院準備程序所 述，就原審諭知沒收大麻種子部分為爭執（見本院卷第265、2 67至268頁），是被告並未明示其僅就原判決之刑、沒收或保 安處分為上訴，自難遽認被告僅就判決為一部上訴，仍應認被 告係對於原判決之全部提起上訴，本院應就第一審判決之全部 加以審理。況刑之加重、減輕事由，依法均屬與刑有關係之部 分，倘上訴範圍及於刑，則刑之加重減輕事由，依刑事訴訟法 第348條第2項規定自應視為亦已上訴；被告既上訴指摘原審宣 告之刑度不當，則被告是否構成刑法第47條第1項累犯、是否 依累犯規定加重其刑，既非刑事訴訟法第348條第2項但書所定 「無罪、免訴或不受理」範疇，屬與刑有關係之部分，依法視 為上訴，而為本案審理範圍。辯護人主張累犯部分不在本案審 理範圍、扣案之除濕機、剪刀1把沒收與否已告確定云云，均 非可採。
二、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑
事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決所 引被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯 護人於本院準備程序、審理時對於該證據均未爭執證據能力 （見本院卷第126、263至264頁），且迄至言詞辯論終結前 均未聲明異議，審酌該供述證據筆錄製作時之情況，並無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當， 復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，此等證據 均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，檢察 官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據 均未爭執證據能力（見本院卷第127、264至267頁），且無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之 情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程 序，均具有證據能力。
三、認定事實所憑之證據及理由
上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院中坦承不諱 （見109年度偵字第13396號卷【下稱偵卷一】第25至29、12 7至130、394頁、原審卷第172至173、383至384、385、478 至479頁、本院卷第125、269至270頁），核與證人即被告之 子林○捷於警詢中之證述相符（見偵卷一第33至40頁），並 有新北市政府警察局板橋分局偵辦被告涉栽種大麻案現場勘 察初步報告、現場勘察初步照片各1份（見偵卷一第57至61 頁）在卷可佐。而被告於事實欄一所示時、地為警搜索並扣 得大麻植株15株、大麻種子1罐、照明設備3組、小風扇1台 等物，此有原審法院搜索票、新北市政府警察局板橋分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷一第45至54頁）、現 場及扣案物照片37張（見偵卷一第77至95頁）在卷可稽。又 扣案之大麻植株經送法務部調查局檢驗後，經檢視葉片外觀 均具大麻特徵，隨機抽樣4株檢驗為第二級毒品大麻，有法 務部調查局濫用藥物實驗室109年4月13日調科壹字第109230 05320號鑑定書在卷可憑（見偵卷一第143、239頁），扣案 之大麻種子，經送驗後檢視外觀一致，隨機抽樣10份檢品， 檢出之葉綠體DNA trnL基因片段序列均相同，經與美國生物 資訊中心NCBI基因資料庫比對結果均與大麻（Cannabis sat iva）序列有100%之相似度，有法務部調查局DNA鑑識實驗室 110年5月10日調科肆字第11003166000號鑑定書（見原審卷 第187至193頁）在卷可憑。從而，足認被告上開自白與事實 相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 四、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1
項定有明文。本案被告行為後，毒品危害防制條例第12條業於 111年5月4日修正公布，並自同年月6日生效。修正前毒品危害 防制條例第12條規定「意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古 柯者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬 元以下罰金。意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以 上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。前二項之未遂 犯罰之。」，修正後之規定「意圖供製造毒品之用，而栽種罌 粟或古柯者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣 七百萬元以下罰金。意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處 五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。因供自 己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有 期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前三項之未遂犯罰 之。」。經比較後，新法對於因供己施用而栽種大麻且情節輕 微者，另定「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百 萬元以下罰金」較低之法定刑。本件被告於原審審理中自陳： 栽種大麻的目的是要供自己施用，沒有要販賣等語(見原審卷 第478頁)，且衡以經警於被告住處所扣得之大麻植株不多，數 量非鉅，堪認被告違反上開規定情節輕微，則修正後新增第3 項之規定顯較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，本 案應適用修正後毒品危害防制條例第12條第3項規定論處。㈡按大麻之栽種，是指將大麻種子置入栽植環境中栽培，包括播 種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草等具體行為。以播種方式 栽種大麻，係以種子播種後至成苗為主要階段，其栽種行為之 既、未遂，以大麻種子經播種後有無出苗而定。換言之，行為 人將大麻種子播種後已出苗者，無待於大麻成長至可收成之程 度，即屬既遂，此有最高法院110年度台上字第581號判決意旨 可資參照。本案被告栽種大麻植株共15株，已出苗長成植株， 送請法務部調查局鑑定結果略以：送鑑植株檢品15株經檢視葉 片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣4株檢驗為第二級毒品大麻等 情，此有該局濫用藥物實驗室109年4月13日調科壹字第109230 05320號鑑定書在卷可憑（見偵卷一第143、239頁），已達栽 種大麻既遂之程度。核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條 例第12條第3項之因供自己施用，意圖供製造毒品之用而栽種 大麻罪。其因栽種而持有大麻種子之低度行為，為栽種之高度 行為吸收，不另論罪。
㈢又毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料 、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬 毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之 物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大
麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故 對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清 理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾 、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助 力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最 高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照），查被告雖有 栽種大麻植株之行為，然只長成幼株，尚未有對大麻植株之花 、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人 為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等 方式，使之乾燥之行為，業據被告於警詢中供述明確（見偵卷 一第26頁），堪認並非製造第二級毒品之行為，附此說明。㈣起訴書未及比較上開新舊法而認被告上開犯行係犯修正前毒品 危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪 ，惟檢察官當庭陳明應適用對被告較為有利之修正後毒品危害 防制條例第12條第3項規定論罪科刑（見原審卷第479頁），並 經原審、本院於審理時諭知此部分之事實及罪名（見原審卷第 475、479頁、本院卷第123至124、262、269頁），已充分保障 檢察官及被告訴訟上之攻擊防禦權，附此敘明。㈤檢察官於本院審理時主張被告前因施用第二級毒品案件，經原 審法院分別以101年度簡字第1733號判決判處有期徒刑3月確定 、101年度簡字第4583號判決判處有期徒刑5月確定、101年度 簡字第4736號判決判處有期徒刑4月確定，又因違反槍砲彈藥 刀械管制條例案件，經原審法院以101年度重訴字第33號判決 判處有期徒刑3月確定、本院以102年度上訴字第1375號判決判 處有期徒刑2年確定，上開各罪所處之刑，再經本院以102年度 聲字第3471號裁定應執行有期徒刑3年1月確定；又因施用第二 級毒品案件，經原審法院以101年度易字第3405號、102年度簡 字第2075號判決各處有期徒刑5月確定，及因公共危險案件經 本院以102年度上訴字第1527號判決判處有期徒刑10月確定， 上開3罪所處之刑再經本院以102年度聲字第4026號裁定應執行 有期徒刑1年5月確定，並接續執行，於106年1月21日縮短刑期 執行完畢，成立累犯，並提出原審法院101年度簡字第1733號 、101年度簡字第4583號、101年度簡字第4736號、101年度易 字第3405號、102年度簡字第2075號等案判決書、本院102年度 上訴字第1527號判決、102年度聲字第3471號裁定、102年度聲 字第4026號裁定、全國刑案查註紀錄表、臺灣新北地方檢察署 檢察官執行指揮書（見本院卷第148至149、163至243頁），經 本院提示上開資料予被告、辯護人，被告對此部分前科紀錄及 執行情形均不爭執（見本院卷第270頁），是被告於前開徒刑 執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑
法第47條第1項累犯之規定。然參酌司法院大法官釋字第775號 解釋意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特 別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數 罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、再犯之原 因、兩罪間之差異、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情 ，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應 負擔罪責之情形，裁量是否加重其最低本刑。本院參酌上開解 釋意旨，審酌被告前案所犯之罪名、類型，與本案未盡相同， 犯罪手段顯屬有別，尚難據此推認被告有特別惡性或有何累犯 立法意旨之刑罰感應力較薄弱，而有加重其最低本刑之必要， 且檢察官就加重其刑必要之事項，並未提出或具體指明證明方 法，是本院認檢察官主張被告為累犯固屬有據，惟請求加重其 刑部分，尚非可採，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈥辯護人固主張：毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白立法理 由為「第二項之規範目的原在於使犯第4條至第8條之毒品案件 之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自 新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白 者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定」，立法者 對於訴訟經濟及寬厚刑事政策之美意，不因被告法益侵害輕重 而有異同；被告於歷次偵審均自白犯罪，毒品危害防制條例第 17條第2項減刑規定文字漏未包含被告所犯同條例第12條第3項 之罪，惟製造毒品罪犯罪情節顯然較被告所犯同條例第12條第 3項之罪更重，本於憲法平等原則及舉重以明輕之法理，犯罪 情節較重偵審自白配合訴訟程序進行者，得享有減刑優惠，則 犯罪情節較輕並亦自始配合程序進行者，恐無合理區別對待排 除適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑之基礎；斟酌憲法 平等原則、毒品危害防制條例第17條立法理由、刑法謙抑思想 之法理，應對被告為有利之法律類推適用毒品危害防制條例第 17條第2項規定等語（見本院卷第131至132頁)。經查：⒈按憲法第7條保障之平等權，並不當然禁止任何差別待遇，立法 與相關機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事 物性質之差異而為合理差別待遇。法規範是否符合平等原則之 要求，應視該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，及其所 採取之分類與規範目的之達成間，是否存有一定程度之關聯性 而定。修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條 至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」涉及因 被告之自白而減輕其刑，但未包括犯同條例第12條第2、3項之 罪而自白之情形，致生差別待遇。惟就何種犯罪及何種情狀得 否減輕其刑，為刑事政策之選擇，原則上屬立法形成自由之範
疇。是減輕其刑規定所形成之差別待遇，其目的如係為追求正 當公益，且所採手段與目的之達成間具合理關聯，即與平等原 則無違。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法目的在於使製 造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告 自白認罪，開啟其自新之路，目的核屬正當。其所定因自白應 減輕其刑之犯罪行為，包括毒品危害防制條例第4條規定之製 造、運輸、販賣毒品；第5條規定之意圖販賣而持有毒品；第6 條規定之以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法方法使人施用毒品； 第7條規定之引誘他人施用毒品；第8條規定之轉讓毒品。然毒 品危害防制條例第12條第2項規定之意圖供製造毒品之用而栽 種大麻罪，其證據之蒐集、調查及犯罪事實之認定，較同條例 第4條至第8條之犯罪相對容易，故犯意圖供製造毒品之用而栽 種大麻罪者是否自白，與刑事訴訟程序儘早確定間之關聯性較 低。立法者因而基於偵審成本等因素之考量，不特別將犯此罪 自白者納入應減輕其刑之列，而僅以之為法院適用刑法第57條 所定犯罪後態度之審酌事項，其差別待遇尚無顯不合理之處， 與憲法第7條保障平等權之意旨，尚無違背，業經司法院釋字 第790號解釋在案。辯護意旨以被告於偵審中均坦承犯行，應 類推適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑云 云，尚非可採。
五、上訴駁回之理由
㈠原審以被告上開犯行事證明確，以行為人之責任為基礎，審酌 被告前因施用毒品、公共危險等案件，經各法院先後判處罪刑 確定，再經本院以102年度聲字第4026號刑事裁定定應執行有 期徒刑1年5月確定，於106年1月21日徒刑執行完畢，業如前述 ，猶未能知所警惕，為供己施用而栽種大麻，所為實屬不該， 惟考量其犯後坦承犯行，尚有悔過之意，且栽種之數量非鉅， 時間非長，並未流入市面造成危害，兼衡被告自述國中畢業之 智識程度、入監前從事賣菜工作、經濟狀況不佳（見原審卷第 480頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年4月；並說明： 按大 麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工 製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而 已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號、 102年度台上字第2465號判決意旨參照）。扣案之大麻植株及 種子部分，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果就植株 含第二級毒品大麻成分，種子所檢出之葉綠體DNA trnL基因片 段序列，經與美國生物資訊中心NCBI基因資料庫比對結果均與 大麻（Cannabis sativa）序列有100%之相似度，已如前述。 參照上開說明，雖非屬第二級毒品，然性質均為供製造大麻所
用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 ；扣案照明設備3組、小風扇1台，為被告自行購買供栽種大麻 所用之物，業據被告供述明確（見原審卷第383頁），均應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；扣案之剪刀1把 、除濕機1台，雖係被告所有，然剪刀是家庭日常用品，除濕 機並非栽種大麻之工具，業據被告供陳在卷（見原審卷第383 頁），且無證據證明與被告本件犯行有關，爰不予宣告沒收； 被告自承栽種之大麻植株係供己施用，亦未因此獲得任何報酬 ，查卷內並無證據證明被告因此獲利，自無犯罪所得應予沒收 、追徵之問題。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，宣 告沒收亦合於規定。
㈡被告上訴意旨略以：依平等原則，希望類推適用毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑，否則輕重失衡；尚有3名小孩 要養，都在叛逆期；希望從輕量刑；依偵卷一第145頁扣案大 麻種子經實驗活性為零，無法拿來種植，不應在沒收範圍等語 。
㈢經查：
⒈被告本案犯行非屬毒品危害防制條例第17條第2項規定適用範圍 ，亦無從類推適用，核與平等原則無違，業經說明如上，是被 告上訴主張依上開規定減刑，即非可採。
⒉按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權 ，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審 判決就被告犯行所為刑之裁量，業就其素行、犯罪情節、犯後 態度、犯罪動機、目的、手段、教育程度、職業、家庭經濟狀 況等量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦 未濫用自由裁量之權限，所量刑度與被告犯行之罪責相當，並 無輕重失衡而顯然過重情形，核屬原審法院量刑職權之適法行 使，縱與被告主觀上之期待仍有所落差，仍難指其有何不當或 違法。被告及辯護人指摘原審量刑過重，並非可採。⒊按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12 條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，為刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。被告於警詢時供稱略以：我把火麻仁 種子拿出來，直接放到培養盆內，然後用照明設備跟小風扇插 電，放在衣櫥內讓它生長；警方在我家查扣15盆大麻幼株，就 是我使用冰箱內火麻仁種子培養而成；大概花費1個星期，使 火麻仁發芽長至該高度等語（見偵卷一第25至26頁）；於偵訊
時供稱略以：扣案火麻仁種子是用來培育大麻用的；時間是從 109年3月23日，用事先在網路購買的培養土，放入火麻仁種子 ，再用紫外線燈照射；火麻仁種子就長到這個高度；警方查扣 的大麻幼株就是我使用冰箱內的火麻仁種子栽種培養而成等語 （見偵卷一第128至130頁）；又扣案之大麻植株經送法務部調 查局檢驗後，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣4株檢 驗為第二級毒品大麻，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年4 月13日調科壹字第10923005320號鑑定書在卷可憑（見偵卷一 第143、239頁），扣案之大麻種子，經送驗後檢視外觀一致， 隨機抽樣10份檢品，檢出之葉綠體DNA trnL基因片段序列均相 同，經與美國生物資訊中心NCBI基因資料庫比對結果均與大麻 （Cannabis sativa）序列有100%之相似度，有法務部調查局D NA鑑識實驗室110年5月10日調科肆字第11003166000號鑑定書 （見原審卷第187至193頁），核與被告前開供述相符，顯見扣 案大麻種子於被告行為時（即109年3月）確具有發芽能力，核 屬供被告犯毒品危害防制條例第12條之罪所用之物，自應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案大麻種子 嗣後雖經法務部調查局隨機抽樣20顆進行發芽試驗，均不具發 芽能力，種子發芽率0％，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定 書附卷可稽（見偵卷一第145頁），此充其量證明扣案大麻種 子於調查局試驗時已失發芽能力，核不影響上開依毒品危害防 制條例第19條第1項規定宣告沒收之認定。被告及其辯護人上 訴主張扣案大麻種子不應沒收，並非可採（至被告聲請發還扣 案種子、除濕機、華碩手機部分，本院另為裁定）。㈣綜上，被告執前開各詞所提上訴，均無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日 刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 陳海寧
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 程欣怡
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第12條
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或七年
以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前三項之未遂犯罰之。