臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3173號
上 訴 人
即 被 告 宋兆墀
選任辯護人 吳怡德律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院110年度訴字第960號，中華民國111年5月16日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第34080號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、宋兆墀明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之 第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基 安非他命以營利之犯意，以其持用之門號0000000000號行動 電話，與購毒者吳文典聯絡毒品交易事宜後，於民國109年7 月28日凌晨2時20分許，在桃園市○○區○○街000號5樓517室， 以新臺幣（下同）5萬5,000元之價格，販賣甲基安非他命55 公克予吳文典，吳文典於取得上開甲基安非他命後，並未當 場交付價金，而以賒帳方式完成交易。嗣於109年11月18日 下午2時50分許，為警持搜索票至桃園市○○區○○街000巷0○0 號執行搜索，當場扣得其所有供與吳文典聯絡販賣毒品所用 之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張 ），始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查本案檢察官、上訴人即被告宋兆墀（下稱被告）及辯護人 均同意本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及 所調查之證據為有證據能力（見本院卷第92、93頁），本院 審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況
，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部 分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得， 依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行， 辯稱：我沒有在上開時間、地點與吳文典碰面，該處是朋友 「小廖」的住所，當時我已經回榮民路的家。109年7月28日 凌晨我有與吳文典以手機通訊軟體LINE通話，吳文典問我要 不要過去他家，他說要介紹女朋友給我，因為那時我單身， 後來我一直沒有去。我們有金錢上的借貸，對話內容中提到 的數字就是吳文典應該要還給我的錢云云。辯護人則為被告 辯護稱：依卷附LINE對話紀錄，吳文典到場並提出開門之要 求時，被告並無任何積極回應吳文典之舉，吳文典供稱是不 認識之人為其開門，且對話訊息並沒有關於毒品代號或價金 之討論，亦無通訊監察譯文，無其他補強證據可佐被告與吳 文典曾經完成毒品交易。吳文典尚有借款未返還被告，吳文 典為爭取交保及減刑之機會，故有誣陷被告之動機云云。二、經查：
㈠證人吳文典於偵查中具結證稱：我向被告宋兆墀購買安非他 命後，將買來之部分安非他命賣給卓士凱，109年7月27日晚 上大約10時許，卓士凱親自來我家找我，問我有沒有半兩的 安非他命，我當時身上沒有安非他命，遂於翌日28日凌晨2 點多去找被告，問他有沒有安非他命，被告就給我55公克的 安非他命，我付了5萬5,000元現金給被告，1克安非他命1,0 00元，同日下午卓士凱說要來○○街00巷00之1號找我，他要 用1萬8,000元購買18公克安非他命，但因他身上沒有錢故未 完成交易，沒多久警察就上門查獲。LINE暱稱「海藍」就是 被告宋兆墀，對話內容中「到了」、「要人來開門」，就是 指我去蘆竹區○○街星池大樓找被告，他是住在5樓，該處有 時他一個人住，有時又有一堆人等語（見109偵34080卷二第 81至83頁），於原審審理時具結證稱：109年7月27日晚上10 點左右，卓士凱跟我說他想要拿東西，翌日28日凌晨1、2點 的時候我有跟被告說要拿貨，同日凌晨2點多我去被告住處 拿甲基安非他命，我的LINE暱稱是「TIEN」，被告是「海藍 」，卷附對話內容的意思是要去被告蘆竹區的地址跟他拿甲 基安非他命，到大樓樓下有我不認識的人幫我開門，上樓後 被告在房間內拿55公克的甲基安非他命給我，但我還沒有給 他錢，我東西拿了就離開，因為要拿去給卓士凱，卓士凱沒 有帶他應該要付的錢，我自己也湊不到那麼多錢，所以我才 沒有給被告買毒品的價金，我沒有說過要介紹女朋友給被告
等語（見原審卷第139至155頁），是證人吳文典就卓士凱欲 向其購買甲基安非他命，惟因其原有之數量不足，遂轉而聯 繫被告調貨，嗣雙方談妥後，證人吳文典乃於109年7月28日 凌晨2時20分許前往桃園市○○區○○街000號5樓517室，向被告 購買55公克之甲基安非他命，其後證人吳文典未及賣出之際 即為警查獲等節，業經其結證翔實，且前後證述大致相符， 並無不合常情或矛盾之處，且核與證人卓士凱於偵查中具結 證稱：109年7月28日員警持搜索票至桃園區○○街00巷00之1 號執行搜索時，我在現場，我是去找吳文典買毒品，當時我 身上帶2萬元現金，打算向吳文典買半兩安非他命。去之前 我是先用LINE與吳文典聯繫，我跟吳文典說我要「半台」， 並問他是否為1萬8,000元，吳文典回說現在要2萬元，後來 我睡著了，就改成7月28日下午3點多再過去找吳文典。刑案 照片吳文典手機LINE對話紀錄編號1至編號6的對話譯文就是 我與吳文典交易毒品前的對話等語相符（見109偵34080卷一 第223、224頁），又警員於109年7月28日下午3時58分許在 證人吳文典住處查扣之甲基安非他命6包（驗前淨重共計54. 1930公克），該毒品數量及種類確實與證人吳文典所述向被 告購買者相符。再參以被告於原審審理時供稱：我最多曾經 借款10幾萬元給證人吳文典，我們會一起玩線上遊戲，吳文 典會跟我借錢買點數等語（見原審卷第346、347頁），證人 吳文典於原審審理時亦具結證稱：被告對我很好，願意讓我 欠賭債，願意讓我欠毒品的錢，所以今天這樣我就很不好意 思等語（見原審卷第155頁），足見兩人交情匪淺，證人吳 文典實無誣陷被告之動機及必要，是證人吳文典確實有向被 告購買毒品交易之情節，其於偵查及原審審理中之證述當係 真實可採，被告辯稱其並未販賣第二級毒品甲基安非他命予 吳文典云云，應屬畏罪之詞，不足採信。至證人吳文典就有 無交付5萬5,000元價金予被告乙節，前後證述有所差異，參 諸兩人間之交情及借貸往來關係，被告同意讓證人吳文典賒 欠上開購買甲基安非他命之價金，亦合乎情理，以此認定亦 較有利於被告，是認該次毒品交易證人吳文典並未當場支付 價金，而以賒帳方式完成交易。
㈡觀諸卷附通訊軟體LINE對話紀錄，證人吳文典（暱稱：Tien 六佰）與卓士凱自109年7月28日凌晨1時17分開始至同日凌 晨1時27分止之對話內容：卓：「男生有了沒」，吳：「還 沒」，卓：「拿的到嗎」，吳：「拿的到啊」，卓：「那幫 我南部朋友要的」、「他們在路上了」、「半台要多久」， 吳：「你現在要半台」，卓：「對」、「18000」，吳：「 再等一下」、「機車啦」、「現要20000」，卓：「怎麼」
，吳：「真的妹」，卓：「那他們上來我在跟他們說」，吳 ：「你這樣亂報我可不做喔」，卓：「我沒亂報」、「他們 身上只有18」，吳：「扣兩個起來」，卓：「準備半各」， 吳：「嗯等等我去處理」（見原審卷第77至79頁），足見卓 士凱確有欲向證人吳文典購買甲基安非他命，而於109年7月 28日凌晨1時17分開始詢問證人吳文典向上游調貨，然斯時 證人吳文典尚未調得毒品之事實。又依卷附LINE對話紀錄， 證人吳文典與被告（暱稱：海藍）自109年7月28日凌晨1時2 7分開始至同日凌晨2時20分間有數次LINE語音通話紀錄，且 於同日凌晨2時19分許、凌晨2時20分許，吳文典分別稱「到 了」、「要人來開門」（見原審卷第85頁），從時序上觀察 證人吳文典於凌晨1時27分向卓士凱說完「嗯等等我去處理 」後，立即與被告有語音通話，其應係轉而向被告聯繫調貨 購買甲基安非他命，且於同日凌晨2時19分許抵達被告當時 所處之地址並欲進入其內。再依卷附LINE對話紀錄，證人吳 文典於109年7月28日凌晨2時45分開始陸續聯繫卓士凱：「 快」、「人勒」、「未接來電」，卓士凱直至同日凌晨4時2 7分許回應：「剛不小心睏去，改今天下午了，下午過去找 你」（見原審卷第81頁），可見證人吳文典已向被告順利購 得甲基安非他命毒品，方急於聯繫卓士凱取貨事宜，而卓士 凱於同日下午依約抵達證人吳文典住處欲購買毒品時，未及 交易即為警查獲。經相互勾稽比對上開LINE之對話紀錄內容 ，證人吳文典、卓士凱前開證詞及卷內事證核屬一致，均可 作為補強證據以佐證證人吳文典前開證述內容之憑信性，益 徵證人吳文典前開證述非屬虛構，是辯護人辯稱：本案僅有 證人吳文典之證述及與本案構成要件事實無直接關連之訊息 截圖，並無補強證據云云，顯無可採。
㈢辯護人又辯稱：卷附證人吳文典手機翻拍之訊息截圖並沒有 關於毒品代號、價金之討論內容，亦無監聽譯文，無法執此 逕予推論被告有販賣毒品之意思與客觀之行為云云，惟所謂 補強證據，係指證人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確 具有相當程度真實性之證據而言。且補強證據，固不以證明 犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與證人指述具有相當 之關聯性為前提，並與證人之指證相互印證，綜合判斷，已 達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，即足當之。另按一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯 繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然 有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤 其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的 物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於
毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人 ，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來 電顯示作為提醒即足，並非不得依通聯之情形及通話內容之 真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證。 觀諸卷附證人吳文典與被告（暱稱：海藍）上開LINE語音通 話及對話紀錄，對話內容雖無直接提及毒品交易細節，然此 為毒品交易者為避免被監聽常見之採行模式，已如前述，辯 護人上開所辯自不足為有利於被告之認定。
㈣辯護人另辯稱：證人吳文典於警詢時並未指認被告，而係於 其已受羈押欲聲請交保及其自身所涉販賣二級毒品之案件已 受卓士凱指認為上游之情況下，方改口誣指被告為其上游云 云。然證人吳文典於109年7月29日、109年9月11日警詢即供 稱：我的毒品是向一名綽號「大欸」購買的。我跟他買過很 多次了，超過10次以上，每次都以1萬至至2萬不等跟他購買 17公克以上。最後一次向「大欸」購買毒品大約於109年07 月27日凌晨3時，在桃園市中壢區農民路那邊，跟他以4萬8, 000元價格，購買54公克安非他命。我的毒品上手是宋兆墀 等語（見109偵34080卷二第11、13頁、見109偵34080卷一第 69頁），是證人吳文典於警詢即已供出毒品來源；再者，是 否供出毒品來源，並非法院審酌是否應予羈押之要件，是辯 護人辯稱：證人吳文典為求交保而誣指被告云云，亦不足採 。
㈤又按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87 年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣毒品係違法 行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公 定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「 價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為 人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情 ，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證 ，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒 品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者， 其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價
牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經 驗之合理判斷。查被告與證人吳文典並非親故至交，倘未從 中賺取差價、投機貪圖小利，豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之 重典而交易毒品甲基安非他命事宜之理，其主觀上具有營利 之意圖，至為灼然，洵堪認定。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科 。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管 之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安 非他命前、後而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之 高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。又該條所謂之「犯罪之情 狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（ 包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等 等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨 參照）。本案被告販賣第二級毒品之對象僅1人，次數為1次 ，其所涉與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲 之毒品多達數百、數千公克之情形有別，難與其他販賣毒品 之大盤、中盤毒梟相提並論，犯罪情節尚非甚鉅，衡酌其犯 罪情節與毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之 法定刑相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯 有堪資憫恕之處，縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰適用刑 法第59條之規定，酌量減輕其刑。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審經調查後，本於相同認定，以被告犯販賣第二級毒品罪 ，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級 毒品罪之規定，並審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性， 對社會深具危害，仍販賣第二級毒品牟利，助長毒品流通及 泛濫，危害社會治安，所為實有不該，且犯後飾詞否認犯行 ，未見其悔悟之意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣第 二級毒品之數量、交易金額，及於警詢自述之智識程度、職 業、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年6月。併就 沒收部分說明：扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號00 00000000號之SIM卡1張），係被告所有供本案犯行所用之物
，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收；至其餘扣 案物則無證據證明與本案犯行有關，不予宣告沒收。經核原 審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨仍否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，業經 本院逐一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王晴怡提起公訴，檢察官葉建成到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 17 日 刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 羅郁婷
法 官 錢衍蓁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃芝凌
中 華 民 國 111 年 11 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。