臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2954號
上 訴 人
即 被 告 利定承（原名陳杰）
選任辯護人 董子祺律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院110年度訴字第1012號，中華民國111年4月7日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第10241號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
利定承犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。又犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參年捌月。應執行有期徒刑捌年。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案如附表編號1、2、6所示之物沒收之。
事 實
一、利定承（原名陳杰）明知4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制 條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列犯 行：
㈠基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國110年3月2日凌晨 0時37分許，以通訊軟體微信暱稱「特斯拉」與暱稱「加我 微shawn000000」之徐信貴聯繫交易毒品咖啡包，並於同日 凌晨0時48分許，在桃園市○鎮區○○街000號愛錸汽車旅館（ 下稱愛錸汽車旅館）門口，以新臺幣（下同）2000元之價格 ，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包 4包予徐信貴。
㈡徐信貴取得上開毒品咖啡包後，旋為警查獲，員警即於110年 3月2日凌晨1時42分許，使用徐信貴之行動電話，以徐信貴 上開微信暱稱與利定承聯繫欲再次交易毒品咖啡包。利定承 即另基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於同日凌晨2時48 分許，抵達愛錸汽車旅館外，與喬裝為徐信貴友人之員警談 妥以2000元之價格，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 成分之毒品咖啡包4包，在利定承將上述毒品咖啡包交付予 員警並收取價金時，經員警表明身分當場查獲而未遂，並扣 得如附表所示之物。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）報告臺灣
桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本判決 下列所引用上訴人即被告利定承（下稱被告）以外之人於審 判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告、辯護人於本 院準備程序時，已明示同意此部分供述證據具有證據能力， 同意作為本案判決基礎（見本院卷第79頁），於本院審理時 ，亦均未就此部分證據之證據能力聲明異議（見本院卷第10 3頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資 料自應有證據能力，先予敘明。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力， 復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護 人充分表示意見，自得為證據使用。 貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第78頁、第108頁 ），核與證人即查獲之在場者徐信貴及曾智賢、證人即中壢 分局龍興派出所員警張棠羚、所長蕭尉哲之證述大致相符（ 見桃園地檢署110年度偵字第10241號卷〈下稱偵字卷〉第53頁 至第59頁、第64頁至第67頁、第321頁至第323頁、第353頁 至第354頁、第363頁至第365頁、第369頁至第370頁、臺灣 桃園地方法院110年度訴字第1012號卷〈下稱訴字卷〉第98頁 至第105頁、第177頁至第193頁），並有中壢分局職務報告2 份、自願受搜索同意書（徐信貴）1份、中壢分局搜索扣押 筆錄及扣押物品目錄表（徐信貴、曾智賢）、（被告）共2 份、刑案現場及扣押物品照片在卷可稽（見偵字卷第31頁至 第35頁、第89頁至第96頁、第99頁至第103頁、第141頁至第 281頁）。而自被告身上查扣之毒品咖啡包21包、徐信貴身 上查扣之毒品咖啡包4包（其中1包為殘渣袋）經檢驗後，均 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑 事警察局110年4月8日刑鑑字第1100022170號鑑定書、臺北 榮民總醫院110年3月5日北榮毒鑑字第C0000000號、第C0000 000-Q號毒品成分鑑定書㈠㈡、毒品純度鑑定書附卷可憑（見
偵字卷第377頁至第378頁、第401頁至第405頁），足徵被告 之任意性自白與事實相符，堪以採信。又事實欄㈡部分，被 告於先前販賣第三級毒品之犯行既遂後，雖仍持若有機會則 續將所餘第三級毒品販賣予他人之想法，然其此時確無販賣 第三級毒品予徐信貴「友人」之認知與意欲，其於第二次接 獲徐信貴聯繫之時間，亦與第一次販賣第三級毒品既遂時， 相距1小時之久，兩次犯行時間非難區分，且後者之販賣對 象與前者不同，販賣毒品之數量、價格亦係重新商討議定， 是兩次行為間具有獨立性，並非數個舉止之接續進行，被告 此部分係另行起意而著手於販賣第三級毒品行為，亦可認定 。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。二、論罪科刑部分：
㈠核被告就事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項 販賣第三級毒品罪；就事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。 ㈡被告二次販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，各 為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢參諸被告為事實欄㈠、㈡所示毒品咖啡包交易之時間、對象均 不相同如前述，可認被告就事實欄㈡部分係另行起意而為之 ，自應另予論罪。是被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
㈣減刑部分：
⒈被告就事實欄㈡部分，已著手實施販賣第三級毒品之犯行， 然因未生販賣之結果，而屬未遂，依刑法第25條第2項之規 定，減輕其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵是類犯 罪嫌疑人或被告自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事 實未曾詢問，且檢察事務官或檢察官於該案起訴前亦未就該 犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得 例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言 ，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。（ 最高法院108年度台上字第1409號判決意旨參照）。被告於 警詢、偵查、原審經詢問本案犯罪事實時，均明確否認本案 各次販賣第三級毒品犯行（見偵字卷第41頁至第48頁、第32 8頁、訴字卷第44頁、第203頁），至本院審理時始坦承犯行 ，即與毒品危害防制條例第17條第2項所定「偵查及歷次審 判中均自白」之減刑要件未合，自不得據此減輕其刑。 ⒊按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認
科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規 定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤 應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定 刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」 ，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時， 雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有 無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時 ，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必 須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法 院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。本件被告所為販 賣第三級毒品既、未遂各1次之犯行，係以通訊軟體微信聯 繫交易毒品事宜，且為警查獲時，尚持有如附表所示毒品咖 啡包21包（包含事實欄㈡著手販賣之毒品咖啡包4包），數 量非微，顯非偶一為之，對於社會治安自已造成相當程度之 影響，幸旋為警查獲，所造成之危害才未擴大，犯罪情節並 無何顯可憫恕之特殊原因或情狀存在，被告於本院審理時供 稱其有小孩要讀書，且為家庭經濟支柱之家庭經濟生活狀況 （見本院卷第109頁），亦非得執以為犯罪之理由，衡其前 開犯行動機、手段、目的等節，實無所謂情輕法重之狀況可 言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情 ，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。 ㈤撤銷改判之理由：
⒈原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告於 本院準備程序及審理時已坦承犯行，業如前述，量刑基礎即 有變更，原審未及審酌前情，即有未恰。被告提起上訴，主 張本案僅構成接續犯之一罪，並請求依毒品危害防制條例第 17條第2項、刑法第59條規定減輕其刑，雖屬無據，均如前 說明，但其以已坦承犯行，請求從輕量刑，尚屬有理，應由 本院予以撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為年約27歲之 成年人，正值青壯，竟不思循正途牟取財物，明知毒品將殘 害他人身心健康，仍為營利而逕為本件販賣第三級毒品既、 未遂之犯行，其既遂部分復獲得2000元之價金，所為自屬非 是，惟念其犯後終能坦認犯行，兼衡被告自陳之教育程度與 家庭經濟生活狀況（見本院卷第108頁）等一切情狀，分別 量處如主文第2項所示之刑，並審酌被告所犯二罪時間接近 （但仍可區隔），行為動機、態樣類似，以累加方式將使其 刑度超過不法內涵，有違罪責原則，兼衡被告本案行為之整 體評價，施以矯正必要性等各端，定其應執行刑，以示懲儆 。
㈥沒收部分：
⒈毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，依同條 例第36條規定自105年7月1日起施行，修正後毒品危害防制 條例第19條第1項已刪除有關於犯毒品危害防制條例第4條至 第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪之犯罪 所得財物沒收之規定，參酌該條立法理由所稱「第1項犯罪 所得財物之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要 ，爰刪除之」之意旨，可知關於犯販賣毒品罪所得財物之沒 收，應回歸適用刑法沒收之規定。又犯罪所得屬於犯罪行為 人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額，刑法第38之1第1項前段、第3項分別定有明文 。被告為事實欄㈠所示販賣第三級毒品犯行所得之價金共20 00元，已如上述，係屬犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第 38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，且於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉扣案如附表編號1、2所示之毒品咖啡包共21包（包含事實欄 ㈡著手販賣之毒品咖啡包4包在內）除經被告供述外觀有新舊 包裝之別外，均係向同一上游取得，取得價格也相同（見訴 字卷第200頁至第201頁），且附表編號2所示毒品咖啡包外 觀及成分更與其為事實欄㈠所示販賣予徐信貴之毒品咖啡包 完全相同（見偵字卷第141頁至第145頁、第161頁至第163頁 、第271頁、第377頁至第378頁、第401頁至第405頁），堪 認為被告為本案各次犯行所剩餘之物。是上開毒品咖啡包21 包經鑑定後，既均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分， 有如附表編號1、2「證據及頁碼」欄所示之證據可佐，為查 獲之第三級毒品，屬違禁物，即應依刑法第38條第1項之規 定，宣告沒收之。至直接用以盛裝上開第三級毒品之包裝袋 ，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完 全析離，應與第三級毒品視為一體，依同規定併予沒收之。 另前開第三級毒品因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為 沒收之諭知。
⒊扣案如附表編號6所示之物，係被告所有用以聯繫上開各次毒 品交易事宜（見偵字卷第48頁），屬供被告為本案犯罪所用 之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收 之。
⒋扣案如附表編號3所示之物，經送驗後檢出含有第三級毒品愷 他命成分，有如附表編號3「證據及頁碼」欄所示之證據可 憑；扣案如附表編號4、5所示之物，經被告供稱：扣案3萬3 100元不是販毒所得，是我個人的金錢，扣案編號1行動電話 是朋友所有，我不知道門號等語在卷（見偵字卷第46頁、第
48頁），依卷附事證，均難認定與被告本案各次販賣第三級 毒品犯行有關，即不於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭書綺提起公訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日 刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 吳元曜
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡易霖
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 物品名稱及數量 證據及頁碼 1 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之藍色包裝紫色粉末20包（含包裝袋20個，驗餘淨重共98.68公克，驗前總純質淨重3.96公克） 中壢分局扣押物品目錄表、扣押物品照片、內政部警政署刑事警察局110年4月8日刑鑑字第1100022170號鑑定書（見偵字卷第103頁、第159頁、第377頁） 2 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之黑色包裝綠色粉末1包（含包裝袋1個，驗餘淨重1.85公克，驗前純質淨重0.16公克） 中壢分局扣押物品目錄表、扣押物品照片、內政部警政署刑事警察局110年4月8日刑鑑字第1100022170號鑑定書（見偵字卷第103頁、第159頁、第377頁至第378頁） 3 含有第三級毒品愷他命成分之白色或透明晶體共9包（含包裝袋9個，驗餘淨重共8.4846公克，驗前純質淨重共6.4011公克） 中壢分局扣押物品目錄表、扣押物品照片、臺北榮民總醫院110年4月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠㈡（見偵字卷第103頁、第159頁、第379頁至第383頁） 4 新臺幣3萬3100元 中壢分局扣押物品目錄表、扣押物品照片（見偵字卷第103頁、第159頁） 5 編號1行動電話1支（SIM卡卡號：000000000000000號） 中壢分局扣押物品目錄表、扣押物品照片（見偵字卷第103頁、第151頁） 6 編號2行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，SIM卡卡號：000000000000000號） 中壢分局扣押物品目錄表、扣押物品照片（見偵字卷第103頁、第151頁）