臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2766號
上 訴 人
即 被 告 蕭富升
選任辯護人 陳亮佑律師
張雅婷律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院110年度訴字第1384號，中華民國111年5月23日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第35866號、
110年度偵字第40106號、110年度偵字第41266號、110年度偵字
第41267號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蕭富升明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍基於 販賣第二級毒品以牟利之犯意，與附表所示之人以行動電話 （門號0000000000號1張）、LINE通訊軟體聯繫後，即於附 表所示之時間、地點，以附表所示之價格，販賣附表所示之 第二級毒品甲基安非他命與附表所示之人，並完成交易。嗣 為警於民國110年10月5日下午4時許，在新北市○○區○○○路00 0巷00號查獲，並扣得其所有，並供其作為與附表所示之人 聯絡購毒事宜所用之行動電話1支（含SIM卡門號0000000000 號1張及記憶卡1張）。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局玉里分局 、桃園市政府警察局八德分局、新北市政府警察局三峽分局 報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、證人陳志固、林志杰、李清標、李俊毅於警詢中之陳述，具 證據能力：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文；所謂「前後陳述不符」之 要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否 具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部 分有不符，亦屬之；而所謂「較可信之特別情況」之情形，
亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者 外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則 虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反 對詰問，仍得承認其有證據能力；至於證人於審判中之證詞 與警詢筆錄大致相符之部分，既屬證人於審判中經具結所為 之陳述，該部分證詞當具有可信性，自得據此資為認定犯罪 事實之依據，尚非證人於審判中所為之證述有部分不符，即 一律將證人於審判中經具結並經交互詰問之證述完全摒除不 予使用，以平衡刑事訴訟法發現真實及保障被告對質詰問權 利之目的。是以，證人於警詢中之證述與審判中之證述若有 部分不符、部分相符之情形，法院自得就該不符之部分，依 法回復與該部分相關之警詢筆錄之證據能力；至於證人所述 與警詢筆錄相符之部分，自仍應依傳聞禁止法則之原則，以 該證人於審判中經具結並經交互詰問後之證詞，資為認定事 實之依據。經查，證人陳志固、林志杰、李清標、李俊毅於 警詢時所為之證言，係被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述；然證人陳志固、林志杰、李清標、李俊毅業經原審傳 喚到庭作證，並給予被告蕭富升及其辯護人進行詰問之機會 ，而證人陳志固、林志杰、李清標、李俊毅於警詢時所為之 陳述為證明犯罪事實存否之必要事項，且其等於法院審理中 作證內容核與上開警詢中陳述有部分出入(稍有出入部分， 詳附表一各編號劃線處，此部分仍以警詢筆錄較具可信性； 惟證人等人於原審審理時相符部分，既屬審判中經具結之陳 述，仍具有證據能力)，參以證人陳志固、林志杰、李清標 、李俊毅分別於原審審理時就相關問題有證稱：我忘記了、 想不起來了、記不太清楚、沒有印象等語（見原審訴卷一第 218、220、228至230、241、242至245、250至255頁、訴卷 二第24、30、32頁），就與原審審理不符部分，證人等人關 於警詢筆錄製作時間與本件案發時間相距較近，記憶應較為 清晰，另審酌證人陳志固、林志杰、李清標、李俊毅經警詢 問後製作之筆錄均經其簽名確認記載內容無訛，且無證據可 認該陳述係公務員違背法定程序所取得，證人陳志固、林志 杰、李清標、李俊毅之警詢筆錄之外在客觀條件已獲得確保 ，自堪認上開證述具有可信性之特別情況，而依刑事訴訟法 第159條之2之規定，具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言
詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，上訴人即被告(下稱被告)、檢 察官及辯護人於本院審判期日中，除上開一之部分外，對於 被告以外之人審判外之陳述，其證據能力均不爭執，且迄至 言詞辯論終結前均未聲明異議(見本院卷第97、173頁)，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜 作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，是認為以之作為證據應屬適當。
三、另本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程 序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力， 且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是以下本判決所引 用之非供述證據均有證據能力。
貳、實體事項：
一、事實認定部分：
訊據被告於本院審理時，矢口否認有何販賣第二級毒品甲基 安非他命犯行，辯稱：我是幫忙他們購買，主觀上沒有販賣 的意思，只是幫助施用之意思，我幫他們去拿，我自己也有 在吃，所以他們拜託我幫他們，我就順便幫他們拿過去，我 所為應該是幫助施用毒品云云。經查：
㈠被告供述有於附表各編號時、地交付毒品及收取金錢： 被告於原審及本院審理時，均坦承有於如附表各編號所示之 時間、地點，交付如附表各編號所示之第二級毒品甲基安非 他命予如附表各編號所示之陳志固、林志杰、李清標、李俊 毅等人，並因此於如附表各編號所示之時間，收受如附表各 編號所示之金錢等事實(見原審卷二第71頁、本院卷第96、1 76至177頁)，而被告之供述，並有如附表各編號所示證據資 料欄內之證據資料可資佐證(詳附表各編號所示證據資料欄) ，是被告有於附表各編號所示之時、地，交付如附表各編號 所示之第二級毒品甲基安非他命予如附表各編號所示之陳志 固、林志杰、李清標、李俊毅等人，並向上開之人收受如附 表各編號所示之金錢等事實，均堪認定。
㈡按毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上 、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之 考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒 販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得 毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品 之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院 101年度台上字第4983號判決意旨參照）。次按販賣毒品罪 之成立，關於毒品交易時間、地點、金額及數量之磋商、毒 品之實際交付與收取價款，屬販賣毒品罪之重要構成要件核
心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應 視行為人在買賣毒品過程中之交易特徵究係立於賣方之立場 而於向上游取得貨源後以己力為出售，抑或立於買方立場而 代為聯繫購賣家，而為不同評價。若行為人接受買方提出購 買毒品之要約並收取交易價金後，以己力單獨與賣方連繫買 賣而直接將毒品交付買方，自己完成買賣之交易行為，阻斷 毒品施用者與毒品提供者間聯繫管道，藉以維持其本身直接 與買方毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品係另向上 游毒販所購得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以 維繫自己直接為毒品交易管道之模式，若有營利意圖，自屬 販賣行為(最高法院110年度台上字第5752號判決意旨參照) 。
㈢附表編號1至編號8（購毒者：陳志固）
1.查證人陳志固分別於警詢、偵訊時及原審審理時證稱：伊於 110年5月5日、同年6月5日、同年7月3日、同年7月16日、同 年8月16日、同年8月25日、同年8月29日、同年9月10日，有 在桃園市○○區○○○路00號大盤商檳榔攤與被告以如附表編號1 至編號8所示之金額，交易如附表編號1至編號8所示之第二 級毒品甲基安非他命，其中「油」係指甲基安非他命等語（ 見35866偵卷第189至213、223至229頁、原審訴卷一第216至 239頁，證詞互核前後大致相符部分，詳後述附表一同編號 之證人證述），並與卷附之行動電話門號0000000000號雙向 通聯記錄相符（見35866偵卷第191至211頁），足證被告確 有於附表編號1至編號8所示之時間，在桃園市○○區○○○路00 號大盤商檳榔攤，分以新臺幣（下同）2,000、2,500元之代 價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳志固等情應屬事 實，堪以認定。
2.對被告辯解不採之理由：
⑴被告雖以前詞辯解，然查證人陳志固先於偵訊時證稱：我不 是和被告一起買毒品，我是單純向被告購買毒品，我不知道 被告的毒品來源等語（見35866偵卷第229頁）；於原審審理 時證稱：我的對象就是只有被告而已，沒有其他第三人，我 的錢就是直接給被告，由被告直接拿毒品給我等語（見原審 訴卷一第222、235頁），顯見被告業已阻斷毒品施用者即證 人陳志固與其上游之聯繫管道，而有單獨實行收取價金、交 付第二級毒品甲基安非他命予買受人等販賣第二級毒品甲基 安非他命之構成要件行為，依據前開說明，本件被告交付第 二級毒品予陳志固並收取價金之行為，自屬販賣第二級毒品 之行為。
⑵又證人陳志固於原審審理時證稱：我和被告交易時都是由被
告聯繫被告的上游，至於被告跟上游購買毒品的實際數量及 金額我不清楚，都是由被告單純告訴我說等多少錢、數量多 少，然後直接跟我拿錢等語（見原審訴卷一第235、236頁） ，是依照證人陳志固上開證述內容，其與被告於交易毒品前 並未商討合資購買毒品之出資比例、分配方式、所須數量等 細節，而與一般合資購買毒品之情形有間，反觀證人陳志固 與被告之對話內容，對於毒品交易之價格、品質等細節，均 有所討論（見35866偵卷第201、209頁），而與一般買賣交 易時，買家及賣家雙方會對商品之價格、品質佳以磋商研究 等情相符，益徵被告所為確係販賣毒品行為甚明。被告辯稱 與證人陳志固合資購毒、應是幫助施用云云，即無可採。 ㈣附表編號9至編號12（購毒者：林志杰）
1.查證人林志杰分別於警詢、偵訊及原審審理時證稱：我於11 0年5月10日、同年7月1日、同年7月12日、同年8月5日，有 在新北市○○區○○○路000巷00號附近，與被告以如附表編號9 至編號12所示之金額，交易如附表編號9至編號12所示之第 二級毒品甲基安非他命等語（見35866偵卷第243至269、277 至282頁、原審訴卷一第240至255頁，證詞互核前後大致相 符部分，詳後述附表一同編號之證人證述），並與卷附之行 動電話門號0000000000號雙向通聯記錄相符（見35866偵卷 第247至265頁），足證被告確有於附表編號9至編號12所示 之時間，在新北市○○區○○○路000巷00號附近，各以1,000元 之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予林志杰等情應 屬事實，堪以認定。
2.對被告辯解不採之理由：
被告雖以前詞置辯，然查證人林志杰先於偵訊時證稱：我只 是偶而跟被告購買毒品，我不知道被告的上游是誰，我跟被 告不是集資購買毒品等語(見35866偵卷第281頁)；於原審審 理時證稱：我跟被告購買毒品，我的錢就是直接給被告，再 由被告直接拿毒品給我，我不知道被告的上游是誰等語（見 原審訴卷一第247頁），顯見被告業已阻斷毒品施用者即證 人林志杰與其上游之聯繫管道，而有單獨實行收取價金、交 付第二級毒品甲基安非他命予買受人等販賣第二級毒品甲基 安非他命之構成要件行為，依據前開說明，本件被告交付第 二級毒品予林志杰並收取價金之行為，自屬販賣第二級毒品 之行為。被告辯稱與證人林志杰係合資購毒、應是幫助施用 云云，不可採信。
㈤附表編號13（購毒者：李清標）
1.證人李清標於警詢中證稱：「(以上譯文通話對象為何人？ 是否有毒品交易？)蕭富升。有毒品交易。(承上以上談話内
容是何意思？有無交易毒品？數量、金錢為何？交易地點為 何？)蕭富升在通話結束後過約20分鐘，110年9月9日16時許 ，男子蕭富升開車至我家門口，我開門後讓蕭富升進來家中 交易毒品，我以新臺幣1,000元向蕭富升購買約0.3公克的安 非他命，後來我就在我住○○○區○○街00號房間内，以安非他 命吸食器自己施用完畢」等語(見偵35866號卷第289頁)，經 核與證人於偵查中所述：「我跟蕭富升在110年9月9日下午3 時36分許有通電話，通完電話後20分鐘内交易毒品，重量及 金額如我上開所述。(此次據你警詢所述係以1000元購買0.3 公克的安非他命，並有完成交易，是否如此？)是。(當場交 易完畢？還是有賒欠？)有。一手交錢一手交貨，不會有賒 欠之後再還錢的情形。(取得者是否確實是甲基安非他命？) 是」等語(見同卷第303頁)；證人於原審審理時證稱：伊該 次購買安非他命的對象只有被告蕭富升等語互核一致(見原 審訴卷二第25頁)，並有如附表編號13之「證據資料欄」所 示之相關證據足以補強（證詞互核前後大致相符部分，詳後 述附表一同編號之證人證述），並與卷附之行動電話門號00 00000000號雙向通聯記錄相符（見35866偵卷第289頁），足 證被告確有於110年9月9日在新北市○○區○○街00號，以1,000 元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予李清標等情 應屬事實，堪以認定。
2.對被告辯解不採之理由：
被告雖以前詞置辯，然稽之被告與證人李清標之通話內容， 其中證人李清標並無委請被告幫忙向他人洽詢，亦未談及購 買數量及價格，被告即攜帶甲基安非他命赴約並交付甲基安 非他命及收取代價，可知證人李清標有意購買第二級毒品甲 基安非他命時，即直接向被告洽購，且證人李清標於原審審 理時證稱：我購買毒品的對象只有被告，我不知道被告是拿 我的錢跟誰購買毒品，我也不知道被告拿我的錢跟對方買毒 品的細節等語（見原審訴卷二第25頁），可認被告業已阻斷 毒品施用者即證人李清標與其上游之聯繫管道，而有單獨實 行收取價金、交付第二級毒品甲基安非他命予買受人等販賣 第二級毒品甲基安非他命之構成要件行為，依據前開說明， 本件被告交付第二級毒品予李清標並收取價金之行為，自屬 販賣第二級毒品之行為。被告空言辯稱與證人李清標係合資 購毒、應是幫助施用云云，即無可採。
㈥附表編號14至編號15（購毒者：李俊毅） 1.證人李俊毅分別於警詢、偵訊及原審審理時證稱：蕭富升有 在109年11月21日凌晨0時27分左右，在被告位於新北市○○區 ○○○路000巷00號住所附近，有交付一包0.2至0.3公克的安非
他命給伊，同一天的凌晨2時41分在位於桃園市○○區○○路000 0○0號7-11便利商店忠新門市，以1500元之價金購買蕭富升 交付的安非他命；另於109年11月22日凌晨2時11分前，在蕭 富升位於新北市○○區○○○路000 巷00號住所附近，再以1500 元為對價向蕭富升購買1包1公克的安非他命等語（見35866 偵卷第147至149、184至185頁、原審訴卷二第29至35頁，證 詞互核前後大致相符部分，詳後述附表一同編號之證人證述 ），並與卷附之行動電話門號0000000000號雙向通聯記錄、 監視器截圖相符（見35866偵卷第147、149、163頁），足證 被告確有於109年11月21日、同年月22日在桃園市○○區○○路0 000○0號7-11便利商店忠新門市(先於新北市○○區○○○路000巷 00號附近交付毒品後，再於忠新門市給付1500元)、新北市○ ○區○○○路000巷00號附近等處，各以1,500元之代價，販賣第 二級毒品甲基安非他命1包予李俊毅等事實，亦堪以認定。 2.對被告辯解不採之理由：
被告雖以前詞置辯，然證人李俊毅原審審理時證稱：我不認 識「阿鋒」，我不清楚被告與上游購買毒品的細節，我本案 購買毒品的對象就是只有被告，交易模式都是我拿錢給被告 、被告拿毒品給我等語（見原審訴卷二第33、34頁），可認 被告業已阻斷毒品施用者即證人李俊毅與其上游之聯繫管道 ，而有單獨實行收取價金、交付第二級毒品甲基安非他命予 買受人等販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件行為，依 據前開說明，本件被告交付第二級毒品予證人李俊毅並收取 價金之行為，自屬販賣第二級毒品之行為。被告辯稱其係與 證人李俊毅合資購毒，應是幫助施用云云，應屬無稽，無可 憑採。
㈦按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份 量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係 深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素 ，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣 之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價， 且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者 從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖 營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於 某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入 價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻 卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟 無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人 ，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年
度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上 字第738號判決均同此見解）。查被告與證人陳志固、林志 杰、李清標、李俊毅僅係一般來往關係，尚無特殊情誼，此 據證人陳志固、林志杰、李清標、李俊毅分於偵訊、原審審 理時證述明確（見35866偵卷第229、279頁、原審訴卷二第2 2、29頁），衡情被告自無可能甘冒販賣毒品重罪，平白無 端從事前開販賣毒品予證人陳志固、林志杰、李清標、李俊 毅之犯行而未從中牟利。況且，本案被告前揭所為如附表編 號1至15高達15次之各次行為，已據本院前開認定，倘其無 利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險而以如此多次之行為， 無償代他人購買毒品。故被告於如附表編號1至15所示各次 將第二級毒品甲基安非他命分別販賣與證人陳志固、林志杰 、李清標、李俊毅等犯行，主觀上自有從中賺取差價牟利之 營利意圖，亦堪認定。
㈧綜上所述，被告上開辯解，經核與事實不符，礙難採信，本 案事證明確，被告前揭各次犯行，均堪以認定，應依法論科 。
二、論罪部分：
核被告就犯罪事實一即附表各編號所示犯罪事實所為，均係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告 各該次持有毒品之低度行為均為其後販賣之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告所犯前開販賣第二級毒品罪（共15罪） ，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。且查： ㈠是否構成累犯之部分：
1.被告前因施用毒品案件，經原審以104年度審訴字第1490號 判決，判處有期徒刑8月、4月確定，於105年9月5日執行完 畢出監等情，有本院被告前案紀錄表1 份可查(見本院卷第7 4頁)，被告於有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯。
2.然按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內 故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之 一，刑法第47條第1項定有明文。次按不分情節，基於累犯 者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重 最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行 為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因 此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自 由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例 原則（司法院大法官釋字第775 號解釋文參照）。細鐸刑法 第47條第1 項考量加重之修正理由意涵，係基於行為人「刑 罰反應力薄弱」及「特別惡性」，亦即行為人再犯本次犯行
係因其就前罪執行刑罰後仍不知警惕、自我控管不佳，因而 認具有特別惡性，而有社會防衛之必要，固須予以加重，然 查本件被告雖已合乎累犯之要件，惟就其前科品行關於前罪 係因施用毒品案件遭法院判刑，於執行完畢後又為本件販賣 第二級毒品之犯行等情，均已為刑法第57條各款所含括，本 案既已就被告前科資料考量，認其自我控管不佳、對刑罰反 應力薄弱等情狀，自無再依刑法第47條第1項加重之必要。 ㈡本案並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危 害防制條例第17條第1項定有明文。經查：
1.原審函詢桃園市政府警察局八德分局、花蓮縣警察局玉里分 局是否因本案被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯， 桃園市政府警察局八德分局、花蓮縣警察局玉里分局函覆略 以：並無因本案被告之供述而查獲其他正犯或共犯等節，有 桃園市政府警察局八德分局111年1月14日德警分刑字第1110 001230號函、花蓮縣警察局玉里分局111年1月17日玉警刑字 第1110000379號函暨所附警詢筆錄、職務報告在卷可參（見 原審訴卷一第151至205頁）。
2.經本院另函詢臺灣新北地方檢察署就被告有無查獲陳東德雖 回覆查有其上游陳東德，然依該署函附花蓮縣警察局玉里分 局解送人犯報告書記載：「案經本分局員警依法對犯嫌陳東 德所持用之通訊門號實施監察」，其於通訊監察陳東德之時 間，最早為111年1月30日之前，有該分局執行陳東德販毒案 一欄表在卷可佐(見本院卷第123、125、131頁)，而本案被 告則是於111年7月11日始經檢察官以證人身分陳述向該犯嫌 購買毒品之交易內容(見本院卷第139頁)，顯見陳東德並非 係因被告於該次偵查時以證人身分供出上手而來，而是偵查 機關早於111年1月30日前，即經鎖定陳東德而已對之實施通 訊監察之偵查作為，自難認被告有何供出上手因而查獲之事 實。
3.再者，被告於該次偵查庭係以證人身分到庭證稱：(就譯文9 -2、9-3部分)伊當時打電話給陳東德問有沒有薄薄的，薄薄 的就是安非他命，拿到的安非他命確實是正常的，我已經吸 掉了，是安非他命；(就譯文9-4、9-5部分)這次與陳東德的 交易有成功，以2000元購買1公克的安非他命，這次拿到的 確實是安非他命，拿到後有吸食等語(見本院卷第138頁)， 是依該次被告於偵查庭所述，其向陳東德購買安非他命顯係 供自己施用而已施用完畢，並非供本案附表各編號之人販賣 所用，是該案被告陳東德顯非本案被告販賣毒品之上手。況
且，該案被告陳東德於偵查時亦全盤否認有何販賣安非他命 予本案被告蕭富升之情事，其供稱：伊沒有於110年8月8日 賣安非他命給蕭富升，如果是安非他命，應該不會是薄薄的 ，因為安非他命外觀是一顆一顆的結晶，這段對話是找伊一 起吸安非他命，但伊對這次沒有什麼印象等語(見本院卷第1 48頁)，故依上開證據詳加以參，自難認被告有何供出其本 案販賣毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，洵堪 認定
4.準此以觀，被告於本院審理時稱：其有提供販賣毒品之上手 供警方查獲云云，顯與本案各次販賣第二級毒品予附表各編 號之人毫無相關，業如前述，故被告自無從依毒品危害防制 條例第17條第1項之規定減輕其刑。
三、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告四肢健全、未有殘缺 ，本應依循正軌賺取金錢，其既深知毒品嚴重戕害身心，竟 無視政府反毒政策及屢為之宣導，仍意圖營利而販賣第二級 毒品甲基安非他命，戕害國民身心健康及危害社會治安程度 非輕，並斟酌其各次販賣甲基安非他命之數量暨其因本件犯 行所獲之報酬，再衡以被告前有施用毒品案件經法院判刑之 素行，猶不知悔悟，竟再次漠視刑罰之禁制規定而犯本件犯 行，顯見其自我控管之能力不佳，益徵被告對於違反法律、 侵害法益之行為會遭法院判刑並入監執行乙事之反應較為薄 弱，應予嚴懲，兼衡其自陳國中畢業之智識程度、從事汙水 管美化工程、需扶養年邁父母之家庭經濟狀況、犯後否認犯 行之態度等一切情狀，分別量處如附表各編號之「主文欄」 所示之刑，並定應執行之刑為有期徒刑13年6月，另就沒收 部分，以扣案之SAMSUNG牌行動電話1支（含SIM卡門號00000 00000號1張及記憶卡1張），係供被告犯販賣第二級毒品罪 之物，爰於附表編號1至編號15所示之罪項下宣告沒收；另 就被告因犯罪事實一附表編號1至15所示之販賣第二級毒品 犯行，分別獲有如附表各編號所示之2,500、2,000、1,500 、1,000元等犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項 之規定，均於附表編號1至15所示之罪項下沒收，並均諭知 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等節 ，經核原審之認事用法及量刑、沒收均無不當，應予維持。四、被告上訴意旨略以：
㈠依證人陳志固與被告間監聽譯文内容，多係陳志固主動致電 被告，並向被告表示「聯絡一下、聯絡一下」、「阿你沒錢 來我這拿」、「我想要麻煩你…阿你這個聯絡事情」等語， 可證均係由證人陳志固先行聯繫被告，交付金錢予被告，請 被告協助代購毒品，被告不曾主動向證人陳志固聯繫兜售毒
品。依證人陳志固於原審審理時證述可知，係證人陳志固主 動要求被告聯絡上游，委託被告向上游取得毒品後再將毒品 交付予證人陳志固。被告僅是無償受證人陳志固委託代為購 買毒品，以協助證人陳志固施用，實際上亦無因協助證人陳 志固代購之行為而獲利。又依證人陳志固於原審審理時證稱 可知，被告蕭富升與證人陳志固合資購買之毒品確實由渠等 一同吸食、施用，其與被告蕭富升為從小就認識的朋友，交 情匪淺，故證人陳志固基於情誼或考量被告經濟狀況，而未 就合資購買毒品之比例錙銖必較，而係合資購買後一同施用 ，原審忽略證人陳志固主觀上認知其與被告確實係合資購買 毒品，合資購買之毒品亦由證人陳志固與被告蕭富升二人共 同吸食，實有未洽。
㈡依被告蕭富升與證人林志杰間監聽譯文内容，係證人林志杰 主動向被告蕭富升表示有無毒品，並經被告蕭富升回覆：「 你要先給我，我才有辦法給你」、「沒有再(在）欠錢的」 等語(見偵字第35866號卷第255頁），證人林志杰於偵查中 證述：「蕭富升要我先拿現金給他，讓他去跟上游購買安非 他命」等語(見偵字第35866號卷第281頁）。證人林志杰於 原審亦證稱被告蕭富升向其稱：「他（即被告）沒有錢，要 先拿錢，他沒有錢」等語，足證確實係由證人林志杰先行交 付代購毒品之款項後，被告蕭富升再依證人林志杰之指示及 委託代為購買毒品，而非立於賣家之地位向證人林志杰出售 毒品，被告蕭富升僅係協助證人林志杰施用，無任何營利之 意圖。
㈢證人李清標於原審審理時證稱：「通常都是我先拿錢給蕭富 升，蕭富升再拿毒品給我」、「（110年9月9日是否也是同 上開說明的交易模式？）我當場拿錢給蕭富升，蕭富升隔约 半小時拿毒品給我。」，「我是拿錢給蕭富升，蕭富升找人 幫我買」等語，足證被告蕭富升確實係依證人李清標指示， 先向證人李清標取得金錢後，再依其交付之數額協助證人李 清標取得毒品，證人李清標主觀上亦認定並非向被告蕭富升 購買毒品，被告蕭富升僅係協助其取得毒品，足證被告蕭富 升確實而無任何販賣毒品藉此營利之意圖。證人李清標於偵 查時證稱：「蕭富升有提供他的名義讓我去申請公司的發票 ，發票會給我使用，這十幾萬元就從這邊慢慢扣掉，我從來 沒有因爲這個賭債跟蕭富升吵架或有糾紛，蕭富升去申請發 票讓我使用我已經很感激他」等語（見偵字第35866號卷第3 04頁），依前開陳述，足認證人李清標與被告蕭富升間交情 匪淺，而因被告蕭富升自身有在施用毒品，故被告蕭富升基 於二人交情，願意為證人李清標往返奔波、代購毒品，亦與
常情無違。
㈣證人李俊毅於原審審理時證稱「（你跟被告蕭富升的毒品交 易模式為何？）我先拿錢給蕭富升，蕭富升拿毒品給我的時 間不一定。」、「（你要跟蕭富升買毒品，還是透過蕭富升 向他人購買毒品後再由蕭富升拿毒品給你？）我是透過蕭富 升」等語，足證被告蕭富升並未主動向證人李俊毅兜售毒品 ，而係依證人李俊毅指示，先向其取得金錢後，協助證人李 俊毅購買毒品，再將毒品交付予證人李俊毅，其主觀上亦認 知被告蕭富升僅係協助其購買毒品，足證被告蕭富升確實無 營利之意圖。又證人李俊毅於警詢時曾證稱：「我是透過我 向花蓮玉里分局製作警詢筆錄時，所提到在鶯歌地區的毒品 人口蕭富升，而認識男子林青鋒的，當我想要跟男子林青鋒 交易毒品時，我就會透過男子蕭富升去聯繫他…我總共與男 子林青鋒有四次毒品交易我有載男子蕭富升去男子林青鋒的 住處過，而且也跟男子林青鋒見面講過話、一起施用毒品過 ，所以能確定」、「我知道他（林青鋒）曾經有製造毒品前 科，都在新北市、桃園市活動」，證人李俊毅並於警詢時指 認林青鋒無誤（見偵字第35866號卷第169、173頁），其於 訊問時亦主動向檢察官表示：「我願意供出上線，除了蕭富 升還有一個林青(清)鋒，我都是透過蕭富升，再由蕭富升跟 林青(清)鋒購買安非他命」等語（見偵字第35866號卷第186 頁），足認證人李俊毅認識被告蕭富升之上游、綽號「阿鋒 」、本名林青鋒之人，更曾和林青鋒一同吸食毒品，故證人 李俊毅主觀上認定之交易對象顯為林青鋒而非被告蕭富升， 其於原審審理時稱其不認識林青鋒云云，顯與偵查中所述有 所矛盾而不可採。
㈤被告蕭富升於本案偵查時曾指證毒品上游陳東德，被告蕭富 升並於111年7月11日以證人之身分出席偵查庭，經檢察官當 庭交付手寫纸條，明確記載被告蕭富升於本案中應符合減刑 之規定，是以被告蕭富升應有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑之適用云云。
五、經查：
㈠依證人陳志固與被告間監聽譯文内容略以：「聯絡一下聯絡一下」、「阿你沒錢來我這拿」、「我想要麻煩你…阿你這個聯絡事情」等節，惟單以上開訊息之內容，並無法證明係由證人陳志固請被告蕭富升協助代購毒品，且無論被告蕭富升係主動或被動向證人陳志固聯繫販售毒品，凡行為人主觀上基於販賣毒品之營利意圖，客觀上以金錢或其他利益作為販售毒品代價，並經出賣人與買受人意思大致合致者，究何人先為要約、何人後為承諾在所不問，其行為業已符合販賣毒品之構成要件行為。是被告蕭富升上訴意旨以其係處於被動之一方而認其並無販售毒品之意思云云，自無足採。次查，證人陳志固於原審審理時有為被告上訴意旨所指之前開證述，惟上開證述之內容，慛前揭證述內容，經核與證人陳志固於警詢所證述之內容不符而不予採用，本院認應以警詢中之證述與事實較為吻合而屬可信，已如前述，是被告上訴意旨猶執陳詞置辯，其推論證人陳志固係基於情誼或考量被告經濟狀況，而未就合資購買毒品之比例錙銖必較，僅係合資購買後一同施用等節，顯屬主觀之臆測而與本院前開認定未符，復就證人於警詢、偵查中一致明確指證被告有販賣第二級毒品之證述及相關之補強證據置而未論，所辯容有未洽。 ㈡依被告與證人林志杰間監聽譯文内容，經被告回復略以：「 你要先給我，我才有辦法給你」、「沒有再(在）欠錢的」 等節，僅足以證明被告於販賣毒品時，並無賒欠情形，買受 人必須先給付購買毒品之金額始販售毒品，尚難以此據認上 開譯文內容即指係被告蕭富升代購或幫助證人林志杰施用第 二級毒品之證明。證人林志杰於偵查中固證述：「蕭富升要 我先拿現金給他，讓他去跟上游購買安非他命…」等語(見偵
字第35866號卷第281頁），然證人林志杰證詞之真意，應就 其所證述之內容，前後整體判斷以察其意，不得不顧其證述 之整體內容，僅擷取片段之詞即率予曲解。經查，證人林志 杰於偵查中另證稱：伊只是偶爾跟蕭富升購買毒品，不是集 資，伊也不知道蕭富升的上游是誰，有一手交錢一手交貨， 不會有賒欠之後再還錢的情形，取得的確實是甲基安非他命 等語(見同卷同頁)，證人林志杰於原審審理時亦證稱：伊不 知道蕭富升之來源從何而來等語(見原審卷一第252頁)，並 證稱：要先拿錢，被告沒有錢，就要伊先拿1000元給被告等 語(見同卷同頁)，故依證人上開證詞前後觀之，益可證被告 蕭富升顯然係以己力單獨與賣方即證人林志杰連繫買賣而直 接將毒品交付買方，自己完成買賣之交易行為，阻斷毒品施 用者與毒品提供者間聯繫管道，藉以維持其本身直接與買方 毒品交易之適當規模，而被告蕭富升基於營利之意圖，已據 本院前揭認定，是其於上開時、地，一手交錢一手交付第二 級毒品予證人林志杰，自屬販賣第二級毒品之構成要件行為 。
㈢經查，證人李清標於原審審理時固曾證述前揭被告蕭富升上 訴意旨所指之證詞，惟上開證述之內容，經核與本案該證人 李清標於警詢所證述之內容不符而不予採用，本院認應以警