臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2734號
上 訴 人
即 被 告 孫豪聰
選任辯護人 王聖傑律師
沈宏儒律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院111年度訴字第224號，中華民國111年5月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第26058號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。
理 由
一、本院審理範圍
㈠按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。本件檢察官起訴被告甲○○涉犯毒品危害防 制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，經 原審審理後，變更起訴法條，認被告係犯毒品危害防制條例 第9條第3項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品而混合二 種以上之毒品未遂罪，並量處被告有期徒刑1年11月。被告 不服原審判決提起本件上訴，檢察官並未上訴。被告於本院 審理時明示係針對原判決之科刑部分不服而提起上訴，（見 本院卷第146頁），是依上開法律規定，本件被告上訴效力 及範圍自不及於原審所認定之犯罪事實、所犯法條（罪名） 及沒收部分。從而，本院之審理範圍僅為原判決關於刑之部 分。
㈡又被告所為本案犯罪事實及所犯法條（罪名）部分，固均非 本院審理範圍，惟本案既屬有罪判決，依法應記載事實，且 科刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案 犯罪事實及所犯法條（罪名）部分之記載，均引用第一審判 決書所記載之事實、證據、沒收之理由（詳如附件）。二、被告上訴意旨略以:被告學歷僅高職，平時務農，收入不穩 ，且需扶養父親，確有相當經濟壓力，本件係因員警釣魚始 查獲，要與一般被告主動販售，金額亦僅新臺幣(下同)2萬 元，非屬鉅額，且被告自警詢時起即坦承不諱，且極力提供
上游資料以利檢警偵查，是實有情輕法重之情，請求法院依 刑法第59條規定予以減輕其刑，並給予緩刑之宣告等語 三、撤銷原判決科刑部分之理由：
原審以本件事證明確，予以科刑，固非無見。惟:按犯罪之 情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其 刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依 同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項 ，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」 ，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯 罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另 有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀 ，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低 刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165 號、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查:被告販賣第 三級毒品而混合二種以上毒品，固值非難，惟審酌本件係警 察主動與被告詢問購買毒品事宜，為警方釣魚而查獲，毒品 尚未及流入市面，被告實未獲取重大利益。且扣得毒品經送 驗結果，驗前總淨重為272.10公克，惟純質淨重僅10.88公 克，有內政部警政署刑事警察局鑑定書1份在卷足憑(偵卷第 153頁)，是被告犯罪情節，實與販賣毒品謀取鉅額獲利或查 獲大量毒品之情形有別。再審酌被告自述平日係務農維生， 家中亦有父親待扶養，因經濟壓力，方挺而走險，藉此牟得 微薄利潤，惡性實非重大，以其所犯毒品危害防制條例第9 條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金，與其犯罪情節 相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資 憫恕之處，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法先加重 後遞減輕之。原審未審酌上情，未依刑法第59條規定減輕其 刑，自有未洽。被告以此為由提起上訴為有理由，自應由本 院將原判決所處刑之部分予以撤銷改判。
四、科刑審酌事由
爰以行為人責任為基礎，審酌被告為圖私利，無視於國家防 制毒品危害之禁令，竟販售毒品牟利，倘若販出毒品，不僅 將助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使購買而施 用者導致精神障礙、性格異常之虞，甚至造成生命危險，戕 害國民身心健康，惡行非輕，自應受有相當程度之刑事非難 。惟考量本案為員警釣魚所查獲，幸未販出毒品，且販賣對 象僅佯為買家之員警，並考量其販售之毒品種類、數量、品 行、犯罪之動機、目的、手段，犯後坦承犯行，態度良好， 自稱為高職畢業之智識程度，務農，每月收入2至3 萬，需
扶養父親、未婚、無小孩等語（見本院卷第93頁）等一切情 狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
五、至被告及其選任辯護人請求為緩刑之宣告。惟查，被告另涉 犯毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方檢察署於111年9 月13日以111年度偵字第13735號向臺灣彰化地方法院提起公 訴，有本院前案紀錄表1份在卷足憑，本院依其素行狀況認 不宜為緩刑之宣告，亦併此敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。
本案經檢察官余怡寬提起公訴，被告提起上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日 刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 邰婉玲
法 官 柯姿佐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡硃燕
中 華 民 國 11 年 11 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2分之1。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者，亦同。犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品
之法定刑，並加重其刑至2分之1。
（附件）
臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第224號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 民國00年0月0日生 身分證統一編號：Z000000000號 住彰化縣○○鄉○○村○○路00號指定辯護人 本院公設辯護人 姚孟岑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第26058號），本院判決如下： 主 文
甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。
扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包伍拾包（驗前總淨重約貳佰柒拾貳點壹零公克，含無法析離之包裝袋伍拾個）、IPHONE 8 PLUS行動電話1支（含門號0000000000SIM卡壹枚），均沒收之。
事 實
一、甲○○知悉4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條 例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得販賣、持有 ，並知悉毒品咖啡包常同時混雜不同之毒品而成，其內可能 含有二種以上之毒品，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以 上毒品以營利之犯意，於民國110年6月16日某時許，以門號 0000000000行動電話在通訊軟體Twitter個人公開頁面以暱 稱「庄西娜」，刊登「換換新包裝蹦出新滋味 要的趕快 （ 營圖案）（菸圖案）（咖啡圖案）（飲料圖案）（彩虹圖案 ）（酒圖案）（手圖案）（手圖案）密我」等販賣毒品廣告 訊息。適新北市政府警察局新莊分局警員陳重諺於110年7月6 日上午9時47分許執行網路巡邏時發現上情，旋喬裝買家與甲○○ 互加好友聯繫，約定以新臺幣（下同）25,000元之代價販賣 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖 啡包50包給陳重諺，甲○○並以上開行動電話使用通訊軟體Te legram暱稱「唐伯虎」與喬裝買家警員陳重諺聯繫見面事宜 。嗣甲○○於110年7月6日晚間10時許，搭乘友人劉振佑所駕 駛之自用小客車至新北市泰山區仁義路與同義街之交岔路口 與陳重諺進行交易，甲○○將含有第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包50包交付給陳重諺後，經陳 重諺表明身份後當場逮捕，甲○○因而販賣上開毒品咖啡包未 遂。員警並扣得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西
泮成分之毒品咖啡包50包（驗前總淨重約272.10公克，測得 4-甲基甲基卡西酮純度4％，驗前總純質淨重約10.88公克） 、IPhone 8 plus行動電話1支（含門號0000000000SIM卡1枚 ）等物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠供述證據
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。查本案公訴人、被告甲○○及辯護 人於本院調查證據時，對於下列本院採為認定犯罪事實依據 之各項供述證據之證據能力，均知有不得為證據之情形，俱 未於本院言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等證據之取 得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性， 以之為本案證據並無不當，應認均有證據能力，而得採為本 案認定事實之基礎。
㈡非供述證據之證據能力
本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本案待證事實具有關 聯性，當事人亦未爭執證據能力，自得為證據使用。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時供認不 諱（見偵卷第17頁至第24頁、第117頁至第121頁、本院卷第 48頁、第71頁、第72頁），且有員警職務報告、新北市政府 警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、Twitte r公開貼文、對話譯文、Telegram對話譯文、截圖、車輛詳 細資料報表、查獲現場及扣案物品照片、Wechat擷圖、監視 錄影畫面擷圖、內政部警政署刑事警察局110年11月24刑鑑 字第1100097193號鑑定書各1份可查（見偵卷第39頁至第45 頁、第73頁至第75 頁、第77頁、第79頁至第110頁、第153 頁至第155頁），且扣有毒品咖啡包50包、IPHONE 8 PLUS 行動電話1支（含門號0000000000SIM卡1枚）可資佐證。 ㈡又販賣第三級毒品係違法行為，非可隨意公然為之，復無公 定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可
能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之 販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價 格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。復觀以 近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作 ，無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情 一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出 售交付毒品於他人。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實 際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓 或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所 不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有 失情理之平。且被告於警詢時供稱：我為了要賺錢才販賣毒 品咖啡包等語（見偵卷第21頁）。又被告係以10,000元價格 向上游取得扣案毒品咖啡包，此經被告於警詢、偵訊時供陳 明確（見偵卷第21頁、第119頁），其本案以25,000元之價 格販售本案毒品咖啡包，足見被告確有營利之意圖甚明。 ㈢綜上，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。 本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑
㈠罪名
⒈按109年1月15日增訂公布、同年7月15日生效施行之毒品危害 防制條例第9條第3項，立法理由已說明「本條第3項所稱之 混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如 置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型 態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危 險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品 之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混 合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係 屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上 毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重 其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依 販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如 屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所 定之法定刑，加重其刑至二分之一」等情綦詳，合先敘明。 ⒉核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 。
㈡變更起訴法條
毒品危害防制條例第9條第3項係就犯罪類型變更之個別犯罪
行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，為另一獨立之犯罪 型態，已如前述。公訴意旨認被告所犯，係毒品危害防制條 例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪云云，容有 未洽，惟因社會基本事實同一，且經本院當庭告知被告變更 後之罪名及權利，已無礙其訴訟防禦權之行使，爰依法變更 起訴法條。
㈢吸收
被告販賣前所持有之毒品咖啡包內之第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮，雖有純質淨重超過5公克之情形，惟此等販賣前持 有逾量第三級毒品之低度行為，仍為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。
㈣無共同正犯
被告雖係搭乘劉振佑所駕駛之車輛前往交易現場，惟被告於 警詢時供稱：我沒有特別跟劉振佑講此行的目的等語（見偵 卷第21頁）；於偵訊時供稱：我有跟他說要拿東西給人家， 我沒有跟他說要拿什麼東西等語（見偵卷第119頁）；於本 院審理時供稱：劉振佑當天不知道我要去賣毒品，我有跟他 說要去拿咖啡包給人家，他不知道我要賣，他也不知道咖啡 包裡面是什麼等語明確（見本院卷第48頁），自無從遽認被 告與劉振佑就本案犯行有何犯意聯絡或行為分擔。 ㈤加重事由
被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品 危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。
㈥減輕事由
⒈未遂
被告已著手於販賣毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯， 爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依 法先加後減之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項
被告犯毒品危害防制條例第4 條之罪，於偵查及本院審理時 均自白犯罪，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加後遞減之。
⒊本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用 被告供述綽號「鞭炮」之人為其毒品來源，惟被告於警詢時 僅向警方指認毒品上手係綽號「鞭炮」之男子，完全無法提 供「鞭炮」之年籍資料，又被告搭乘之自用小客車車主為賴 美淑，與其指認之「鞭炮」明顯不符，且被告提供資訊過於 模糊，警方亦無法調閱交易時地之監視器，故無法因被告供 述而查獲其他正犯或共犯一情，有新北市政府警察局新莊分 局111年4月6日新北警莊刑字第1114028851號函暨員警職務
報告可查（見本院卷第59頁至第61頁）。從而，本案並無因 被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒 品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。 ㈦科刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖私利，無視於國家 防制毒品危害之禁令，竟販售毒品牟利，倘若販出毒品，不 僅將助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使購買而 施用者導致精神障礙、性格異常之虞，甚至造成生命危險， 戕害國民身心健康，惡行非輕，自應受有相當程度之刑事非 難。惟考量本案為員警釣魚所查獲，幸未販出毒品，且販賣 對象僅佯為買家之員警，並考量其販售之毒品種類、數量、 品行、犯罪之動機、目的、手段，犯後坦承犯行，態度良好 ，自稱為高職畢業之智識程度，務農，每月收入2 至3 萬， 需扶養父親、未婚、無小孩等語（見本院卷第頁）等一切情 狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收
㈠扣案咖啡包50包
查扣案之咖啡包50包，經送驗結果，含有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮、硝甲西泮成分，業如前述，為違禁物，均應依 刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以 宣告沒收。又包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品殘 渣難以析離，且無析離之實益與必要，應當整體視之為毒品 而併予宣告沒收。至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無 庸再為沒收之諭知。
㈡扣案IPHONE 8 PLUS行動電話1支（含門號0000000000SIM卡1 枚）
扣案IPHONE 8 PLUS行動電話1支（含門號0000000000SIM卡1 枚），為被告刊登毒品廣告及與佯為買家之員警聯繫本案毒 品交易所用之物，此經被告陳述明確（見偵卷第119頁、本 院卷第70頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官余怡寬偵查起訴，檢察官張啟聰到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 24 日 刑事第十庭審判長法 官 謝梨敏
法 官 謝茵絜
法 官 黃秀敏
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林蔚然
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2分之1。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者，亦同。犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。