臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2674號
上 訴 人
即 被 告 劉建業
選任辯護人 林詠御律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法
院111年度訴字第37號，中華民國111年5月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第5681號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉建業明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基 於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年7月2日晚間9時55分 許，透過其所使用搭配0000000000號門號之行動電話（IMEI ：000000000000000）與友人陳偉達所使用0000000000號行 動電話門號聯繫買賣事宜。劉建業遂前往宜蘭縣○○鎮○○路○ 段000號陳偉達住處，於當日晚間10時30分許，以新臺幣（ 下同）1,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（ 重量約1公克）予陳偉達及真實姓名年籍不詳、綽號「阿狗 」之成年男子。劉建業並當場將甲基安非他命1包交付陳偉 達收受，陳偉達旋將之交付「阿狗」並向「阿狗」取得現金 1,500元後，再當場將現金交予劉建業而完成交易。嗣經警 依法對劉建業所持用之行動電話實施通訊監察，並於110年8 月10日下午2時40分許，拘提劉建業到案，而查悉上情。二、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報由臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理 期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論 終結前就證據能力部分有所異議，經審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不 可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第15 9條之5規定，自應認為均有證據能力。其餘認定事實所引用 之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第 159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本 院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條
之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 均坦承不諱（警卷第11頁、偵卷第81至85頁、原審訴卷第68 至70、147至156頁、本院卷第130至131頁）。經查，被告之 上開自白供述，核與證人陳偉達於警詢及偵查中之證述情節 大致相符（警卷第21、27至28頁、偵卷第63至67頁）。此外 ，並有原審法院核發之通訊監察書、被告與證人陳偉達間之 通訊監察譯文各1件附卷可以佐證（警卷第33至34、11頁） ，足證上開事證明確，堪予認定。
㈡販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭查獲刑責非輕，毒販出售毒 品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公 定價格，且可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量， 亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情 之認知等因素而異其標準，非可一概而論。因之販賣之獲利 ，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情， 而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法 販賣行為則均相同。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價， 但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外 ，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再甲基安非 他命取得不易，苟無利可圖，尤無甘冒被查緝法辦之危險而 平白為無償轉讓或代為取得之可能。況本案被告已坦承其有 於前揭時、地販賣第二級毒品之犯行，且於原審準備程序時 供稱：以1,500元買入，買了有施用，陳偉達拿走之後，丟1 ,500元回來，伊收下等語（訴卷第69頁），亦足堪認被告至 少有因販賣毒品而從中賺取免費施用之利益。是被告主觀上 確有販賣第二級毒品以營利之意圖，亦堪認定。 ㈢綜上證據及理由，本件被告所犯事證明確，堪予認定，自應 依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前①因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以106年 度訴字第244號判處有期徒刑7月確定；②因妨害公務案件， 經原審法院以106年度簡字第502號判處有期徒刑3月，並經 被告撤回上訴確定；③因違反毒品危害防制條例案件，經原 審法院以106年度簡字第891號判處有期徒刑3月、6月確定； ④因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以107年度簡字
第451號判處有期徒刑6月確定。前開①至④案件，經原審法院 以107年度聲字第731號定應執行有期徒刑1年8月（下稱甲執 行）；⑤再因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以107 年度簡字第874號判處有期徒刑6月確定（下稱乙執行），前 開甲、乙執行案件經接續執行，於109年1月7日假釋出監， 並於109年3月25日縮刑期滿未經撤銷假釋而論以執行完畢， 有本院被告前案紀錄表在卷可按（訴卷第161至190頁）。卷 查本件檢察官起訴書犯罪事實欄已載明被告構成累犯，亦全 國刑案查註記錄表在卷可證，並將證物一併送交法院，足見 檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證據，並 非單純空泛提出被告之前案紀錄而已(最高法院111年度台上 字第3734號判決參照)，並為被告所不爭執（本院卷第131頁 ）。是被告於受前開有期徒刑之執行完畢後，五年以內因故 意再犯有期徒刑以上之前開本罪，為累犯。爰依司法院釋字 第775號解釋意旨，衡酌被告於構成累犯之前罪多為違反毒 品危害防制條例之案件，猶未能記取前案科刑之教訓謹慎行 事，漠視法紀，再犯本案販賣毒品案件，兩者罪質類同，可 知被告屢次違反毒品危害防制條例之罪，無視於政府所推動 之禁毒政策，顯見被告主觀惡性較重而有其特別惡性，且前 罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，加重 其最低本刑亦無不符罪刑相當原則之情事。是除本件法定本 刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，就有期徒刑、罰金刑 部分，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈢被告就本件販賣第二級毒品犯行，業經於偵查及審判中均自 白犯行，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項減 輕其刑，並與前揭累犯加重其刑之部分，依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。
㈣犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制 條例第17條第1 項固定有明文。惟所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使 有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（ 或調查），並因而查獲者而言。本件被告為警查獲後，固於 110年8月11日警詢時稱毒品來源為「阿勇」，並指認「陳信 成」即為「阿勇」。然經原審函詢承辦檢警相關查獲情形， 宜蘭縣政府警察局三星分局函覆：「經向臺灣宜蘭地方檢察 署報請指揮偵辦，並對陳嫌（即陳信成）實施通訊監察，惟 通訊監察期間查無陳嫌販賣毒品事證。」；臺灣宜蘭地方檢 察署則亦函覆：「本件尚無因劉建業供出上游而查獲之情。 」此有宜蘭縣政府警察局三星分局111年3月8日警星偵字第1
110002373號號函、臺灣宜蘭地方檢察署111年3月8日宜檢嘉 宇110偵5681字第1119004015號函各1件在卷可查（訴卷第95 、97頁）。再經本院函查是否經查獲被告所公出之毒品來源 ，宜蘭縣政府警察局三星分局函覆，查無相關陳嫌販賣毒品 事證(本院卷第75至96頁)。再者，被告於上訴本院改稱本案 販毒共犯為陳偉達，其有供述共犯因而查獲，然亦無法提供 任何有關證明共犯資料「阿狗」之資料以供本院調查(本院 卷第126至127頁)。又本件查獲的情形為被告在110年8月10 日第一次調查筆錄時，需要辯護人通知到場之後，拒絕夜間 訊問，第二次筆錄是110 年8 月11日隔天中午12時32分，經 警方提示通訊監察譯文，被告原先否認與陳偉達之間的交易 ，後來警方提示陳偉達的筆錄，被告才坦承有與陳偉達交易 。根據陳偉達的筆錄是8月11日10時43分供出其毒品來源為 被告，則陳偉達先在8 月11日早上10時43分供出被告，警方 提示陳偉達的筆錄，被告才在110 年8 月11日中午12時32分 坦承有與陳偉達交易，則在時間順序上警員是先由陳偉達的 供述知悉本案交易，並非由被告供述而查獲陳偉達，更何況 依照陳偉達的供述及被告先前之供述，都是由被告販賣毒品 給陳偉達及「阿狗」，因此本件根本也沒有由被告供出毒品 來源之情形可言。是本件並無因被告供出毒品來源而查獲其 他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項 之適用。被告及其辯護人上訴意旨主張，被告有供出共犯陳 偉達，應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑云 云，並無理由。
㈤犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。又該條所謂之「犯罪之情 狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（ 包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等 等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨 參照）。本案被告販賣第二級毒品之對象僅1人，次數為1次 ，交易金額亦僅為1,500元，其所涉與一般通常情形之販賣 毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情 形有別，難與其他販賣毒品之大盤、中盤毒梟相提並論，犯 罪情節尚非甚鉅，衡酌其犯罪之情節，不無情輕法重而尚堪 憫恕之情形。原審據此認為本件被告販賣第二級毒品罪犯行 ，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，縱 科以最低度刑即有期徒刑5年，其結果仍有情輕法重及過於
嚴苛之嫌，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪資憫恕 之處，而就本件被告所涉販賣第二級毒品罪，依刑法第59條 之規定予以減輕其刑，並與前揭依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑之部分，依刑法第70條之規定遞予減輕 之，因本件係被告為自己利益上訴之案件，仍應予以維持。四、沒收部分：
㈠被告所持用之門號0000000000號行動電話１具（IMEI：000000 000000000），係供本案販賣毒品聯絡之用，業據供陳在卷 （訴卷第153頁），並有前開行動電話之通訊監察譯文在卷 可參，不問屬於犯罪行為人與否，自應依毒品危害防制條例 第19條第1項之規定宣告沒收；又被告所持用之前開行動電 話並未扣案，不免有不能沒收或不宜執行沒收之情形，爰依 刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
㈡被告本案販賣第二級毒品所得之價金1,500元，屬其犯罪所得 ，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢另扣案行動電話2具，雖係被告所有，惟非屬違禁物品，且 無證據證明係供本案犯罪使用、預備犯罪之用或犯罪所生之 物，亦非屬犯罪所得，自無從宣告沒收，附此敘明。五、駁回上訴之理由：
被告上訴意旨主張應再適用毒品危害防制條例第17條第1項 之規定減刑，不可採之理由，業據指駁如上。再審酌原審判 決業已依被告之行為人責任為基礎，審酌被告為獲取不法利 益，鋌而走險，無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，猶為殊值非 難販賣毒品行為之犯罪動機、目的及首揭販賣毒品之手段， 衍生人民施用毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，且有 滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害亟高，本應重 懲。惟考量被告販賣毒品僅有1次、價錢非高、數量非鉅， 犯後於偵審中均坦承不諱，堪認確有悔意，態度良好。再兼 衡被告自述職業為工，家中尚有父母及成年子女，經濟狀況 不好、國中畢業之智識程度等一切情狀，亦堪認原審判決亦 已依刑法第57條之規定，具體審酌一切情狀，因而量處如原 審判決主文所示之刑，亦與罪刑相當原則並無相違，且已屬 寬待，並無過重之情事。被告上訴意旨請求再予以從輕量刑 ，並無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官葉怡材提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 2 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 李殷君
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 俞妙樺
中 華 民 國 111 年 11 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。