臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2633號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 黃晨維
上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院10
7年度訴字第340號，中華民國109年7月3日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署106年度調偵字第734號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃晨維犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。扣案如附件編號4、5所示之物沒收。
事 實
一、黃晨維因於民國110年9月17日閱覽當日發行報紙所刊登之徵 才廣告，並撥打該廣告刊登之電話號碼而取得聯繫後，遂於 110年9月17日後之同月間某日(起訴書記載為「110年10月3 日」，應予更正)，基於參與犯罪組織之犯意，加入某真實 年籍不詳自稱「劉錦榮」、「文哥」、「吳德仁」等成年人 （下均以前開名稱稱之）所屬之由3人以上所組成、以實施 詐術為手段，具有持續性或牟利性之有結構性組織之詐欺集 團（下稱本案詐欺集團；無證據證明有兒童或少年成員）， 擔任提領詐欺贓款之車手，並以其所有如附件編號4所示之 行動電話作為與「劉錦榮」之聯絡工具。黃晨維即與「劉錦 榮」、「文哥」、「吳德仁」及其等所屬之本案詐欺集團成 員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財及洗 錢之犯意聯絡，先由本案詐欺集團不詳成員於110年10月6日 14、15時許，假冒為蔡憲德之姪子，撥打電話向蔡憲德佯稱 其行動電話暨所設定之通訊軟體LINE（下稱LINE）聯繫方式 均遺失，要求蔡憲德將其使用之LINE暱稱「平安」設定為好 友後，接續於翌日(即7日)9時6分許，以上開LINE暱稱「平 安」，撥打LINE電話向蔡憲德佯稱：因積欠工程款欲借款新 臺幣（下同）5萬元云云，致蔡憲德陷於錯誤，因於同年10 月7日9時46分許，依指示匯款5萬元至韓景棻申請之合作金 庫銀行帳號0000000000000號帳戶(下稱本案合庫帳戶；為本 案詐欺集團以不詳方式取得之人頭帳戶)，本案詐欺集團之 詐欺取財行為因而得手。而黃晨維前於110年10月6日9時許 ，即依「劉錦榮」之指示，自不詳UBER快遞員處取得附件編
號1所示之本案合庫帳戶提款卡(及與本案無關之附件編號2 提款卡)後，於110年10月7日9時56分許、9時57分許、9時58 分許，在某不詳處所內，持附件編號1所示之本案合庫帳戶 提款卡先後提領20,005元、20,005元、10,005元（起訴書記 載提款失敗而不遂，容有誤會），復扣除2,000元（包括車 馬費及報酬各1,000元）後，於同日11時許，在某星巴克店 內，依指示將餘額全數交與「吳德仁」，而發生遮掩、隱匿 詐欺犯罪所得去向、所在之結果，並製造金流斷點。嗣於同 日12時10分許，黃晨維在全家便利商店（址設新北市○○區○○ 路000○0號），因操作提款機提領警示帳戶款項、行跡可疑 ，為警上前盤查，經黃晨維主動交付而扣得附件所示之物， 始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告偵辦臺灣新北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明 文。經查，本判決下列所引用被告黃晨維以外之人於審判外 之陳述，檢察官、被告對於證據能力無爭執，迄於本院言詞 辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之 情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證 據能力（除證人於警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判外 之陳述，於涉及違反組織犯罪防制條例之罪名，不具證據能 力，不得採為判決基礎外）。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有 明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施 刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審 理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證 據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開事實，業據被告於偵查、原審審理、本院審理時均坦承 不諱（見偵39503卷第13至19、49至51頁，金訴101卷第95至 97、187、193頁，本院卷第74至75、79、163頁），核與證 人即被害人蔡憲德（下逕稱姓名）於警詢時之證述（見偵39 503卷第21至23頁）證述情節相符，並有新北市政府警察局 刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、被告與「 劉錦榮」間之LINE對話紀錄截圖2張、被告在上開便利商店 操作提款機領款之照片2張、扣案物照片3張(見偵39503卷第 29至31、37至40、77、93頁）、臺灣新北地方檢察署扣押物 品清單、本案合庫帳戶之新開戶建檔登錄單及交易明細（見 金訴101卷第53、61、73至74頁）、被告提出求職之報紙廣 告（見金訴101卷第101頁）、原審111年5月30日公務電話紀 錄表（見金訴101卷第226頁）、臺灣新北地方檢察署111年6 月8日公務電話紀錄單（見本院卷第37頁）、合作金庫商業 銀行北嘉義分行111年8月3日合金北嘉義字第1110002466號 函暨其附件資料（見本院卷第61至65頁）各1份在卷可參， 且有扣案附件所示之物可佐，被告上開任意性自白，應與事 實相符，堪予採信。
二、按106年4月19日修正生效之組織犯罪防制條例第2條第1項規 定所稱之犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺 、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有 持續性或牟利性之有結構性組織。同條第2項復規定，所謂 「結構性組織」，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以 具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明 確為必要。查被告自110年9月17日後之同月某日起，參與「 劉錦榮」、「文哥」、「吳德仁」等人所組成以實施詐術為 手段之詐欺集團犯罪組織，擔任俗稱車手之角色，負責依「 劉錦榮」之指示，自不詳UBER快遞員處取得人頭帳戶提款卡 後，持提款卡前往提領詐騙款項，並將提領所得之詐騙款項 交付予指定之人，再由其等依序交付上游成員或依指示存入 帳戶等方式繳回本案詐欺集團，故被告知悉其參與之團體人 數逾3人，目的在詐取他人財物，且每個成員各有其工作範 圍，詐得後亦有報酬分配。再被告加入後，本案詐欺集團以 相類方式詐騙蔡憲德，足證被告所參與之組織，其成員均係 以詐騙他人金錢獲取不法所得為目的，詐騙方法為去電蔡憲 德並以上開方式施用詐術、索取金錢、上下聯繫、指派工作 或擔任車手取款等，堪認其所參與之集團，係透過縝密之計 畫與分工，成員彼此間相互配合，由多數人所組成之於一定 期間內持續以實施詐欺為手段而牟利，並具有完善結構之組 織，屬三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性或
牟利性之有結構性犯罪組織，參以被告自陳：若提款成功就 可獲得所提款項2%計算之報酬等語（見金訴101卷第96頁） ，可見其主觀上亦有參與其中，欲藉集團成員之分工為己謀 取不法利益之意思，是該詐欺集團該當於組織犯罪防制條例 第2條第1項所稱之犯罪組織，應堪認定。
三、本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑
一、被告加入本案詐欺集團而涉犯加重詐欺、洗錢、參與犯罪組 織等，本案詐欺蔡憲德部分經檢察官於110年11月11日提起 公訴，並於111年1月14日繫屬原審法院，又本案之前，被告 並無加入本案詐欺集團而涉犯加重詐欺、洗錢、參與犯罪組 織等遭起訴之案件等情，有臺灣新北地方檢察署111年1月13 日新北檢錫怡110偵39503字第1119004486號函上所蓋收文章 戳（見金訴101卷第5頁）、本院被告前案紀錄表1份附卷可 查，則被告就本案為參與本案詐欺集團中最先繫屬法院、「 首次」之加重詐欺、洗錢犯行。
二、核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與 犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐 欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。三、至公訴意旨認本案被告未領款成功，而論以三人以上共同詐 欺取財未遂罪嫌、一般洗錢未遂罪嫌乙節。然查，觀諸卷附 臺灣新北地方檢察署111年6月8日公務電話紀錄單（見本院 卷第37頁）、合作金庫商業銀行北嘉義分行111年8月3日合 金北嘉義字第1110002466號函暨其附件資料（見本院卷第61 至65頁）各1份，蔡憲德於110年10月7日9時46分許匯款5萬 元至本案合庫帳戶，本案合庫帳戶旋於110年10月7日9時56 分許、9時57分許、9時58分許，先後遭提領20,005元、20,0 05元、10,005元，且被告於本院自承：該日提領5萬元後， 扣除2,000元（包括車馬費及報酬各1,000元），於同日11時 許，在某星巴克店內，依指示將餘額全數交與「吳德仁」等 語（見本院卷第74頁），參以被告同日9時59分、10時許， 分別傳送提領面額1萬元交易明細照片、「領5萬了」與「劉 錦榮」，此有被告與「劉錦榮」間之LINE對話紀錄截圖2張( 見偵39503卷第37至38頁），準此，蔡憲德受騙所匯之款項 已遭被告全數提領並依指示轉交給「吳文德」，發生遮掩、 隱匿詐欺犯罪所得去向、所在之結果，並製造金流斷點，被 告之加重詐欺取財、一般洗錢犯行當均屬既遂。公訴意旨認 被告此部分犯行係屬未遂，容有誤會，惟既遂與未遂，僅係 犯罪之態樣不同，不生變更起訴法條之問題（最高法院96年 度台上字第5365號、97年度台上字第202號判決意旨參照）
，附予說明。
四、被告、「劉錦榮」、「文哥」、「吳德仁」及其他詐欺集團 成年成員間，就本案犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均應 論以共同正犯。
五、被告於110年10月7日9時56分許、9時57分許、9時58分許， 各係就蔡憲德所匯詐欺款項有多次取款行為，因多次取款時 、地亦密接，亦侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為 數個舉動之接續實行，應僅論以接續犯之一罪已足。六、被告於本案參與犯罪組織中「首次」加重詐欺、洗錢犯行， 為一行為觸犯數罪名，為想像競合關係，應依刑法第55條前 段規定，從一重刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同 詐欺取財罪處斷。
七、按洗錢防制法第16條第2項規定，犯前二條之罪，在偵查或 審判中自白者，減輕其刑，又犯組織犯罪防制條例第3條之 罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第8條第1項 後段定有明文。又想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合 併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數 罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數 罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害 數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時 宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦 應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充 足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於 其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中 最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時， 仍應將輕罪合併評價在內(最高法院108年度台上字第4405、 4408號判決意旨參照)。查被告於偵查、原審及本院審理時 自白違反洗錢防制法、參與犯罪組織之犯罪事實，爰就其所 犯洗錢、參與犯罪組織犯行，原均依洗錢防制法第16條第2 項或組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，減輕其刑，惟 被告所犯一般洗錢罪、參與犯罪組織罪均屬想像競合犯其中 之輕罪，亦即被告就本案犯行俱係從一重之三人以上共同詐 欺取財罪論處，就此部分想像競合輕罪得減刑部分，於量刑 時一併衡酌該部分減輕其刑事由。
八、以本案犯罪情節而論，被告所為造成蔡憲德受有財物損失， 實無可取，固值非難，然考量被告於本案中擔任車手，所為 均係聽從集團其他成員之指示，與上層謀劃及實際實行詐術 者相比，其參與犯行之惡性較輕，且被告於本院審理中已坦 承犯行，復與蔡憲德以5萬元達成和解，並已全數賠償蔡憲
德乙情，有和解筆錄、匯款委託書（證明聯）/取款憑條、 本院公務電話紀錄表各1份（見本院卷第169至170、192-1至 193頁）在卷可考，尚見被告彌縫之心，相較於其他加重詐 欺之行為人或為主導首謀、長期大量犯案，肇致多數被害人 鉅額款項遭詐騙，並從中獲取高額暴利、甚至完全拒絕賠償 被害人等情形以觀，本案被告犯罪情節及所造成之危害程度 ，實屬較輕，依被告犯罪具體情狀及行為背景綜合觀之，所 犯之罪若量處法定最低度刑即有期徒刑1年，仍嫌過重，而 有情輕法重之情，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規 定酌減其刑。
九、按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之 參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取 財罪、洗錢防制法第14條第1項、同法第2條第2款之一般洗 錢罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯 輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯 罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收 ，仍應一併適用。惟該條項規定「應於刑之執行前，令入勞 動場所，強制工作，其期間為3年」，司法院大法官於110年 12月10日以釋字第812號解釋認此人身自由所為限制，違反 憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保 障人身自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力， 故本院不予宣告強制工作，併予敘明。
肆、撤銷改判之理由
一、原審認被告就上開犯行事證明確，予以論罪科刑固非無見。 惟查：蔡憲德受騙所匯之款項已遭被告全數提領並依指示轉 交給「吳德仁」（已如前述），原審認蔡憲德受騙所匯之款 項尚未遭被告提領，而僅止於一般洗錢未遂罪，容有誤會。 檢察官上訴主張：蔡憲德受騙所匯之款項已遭被告全數提領 並依指示轉交給「吳德仁」，原審認定被告著手提領蔡憲德 受詐騙款項未果有誤等語，為有理由，自應由本院予以撤銷 改判。另原判決係因適用法條不當而撤銷之，依刑事訴訟法 第370條但書之規定，不受不利益變更禁止原則之拘束，附 此敘明。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正當途 徑獲取所需，竟加入本案詐欺集團，並依指示著手提領詐欺 所得贓款，而與本案詐欺集團共同為上開犯行，不僅價值觀 念偏差，破壞社會治安，且其所為收取及傳遞詐欺款項等行 為，使金流不透明，致不法之徒得藉此輕易詐欺並取得財物 、隱匿真實身分，造成國家查緝犯罪受阻，並助長犯罪之猖 獗，影響社會經濟秩序，危害金融安全，同時導致蔡憲德求
償上之困難，其所生危害非輕，所為實值非難；惟念被告犯 後自偵查、原審、本院均坦承一般洗錢、參與犯罪組織犯行 ，然就蔡憲德受騙所匯之款項於原審曾稱：提領未果等語（ 見金訴101卷第95至96頁），迨於本院審理時終知全部犯行 等犯後態度，並兼衡其犯罪之手段、所詐取財物之金額、於 該詐欺集團之角色分工非居於主導或核心地位，又被告已與 蔡憲德和解，並已全數賠償（已如前述），暨被告自陳教育 程度為工專電機科、家庭成員為爸爸、媽媽及姊姊、職業為 網路販賣西藏商品等家庭生活狀況（見本院卷第166頁）之 一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、不予宣告緩刑之說明
按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形 之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩 刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者；二、前因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。查 被告前因詐欺等案件，經臺灣臺北地方法院以111年度審訴 字第1266號判決判處應執行有期徒刑9月乙情，有本院被告 前案紀錄表及判決書各1份在卷為憑，其前科素行核與前揭 得宣告緩刑之要件不合，本院自無從為緩刑之諭知。被告請 求給予緩刑云云，尚難認有理由，應予駁回。
四、沒收：
㈠扣案附件編號4所示行動電話，為被告所有、於本案與「劉錦 榮」聯繫所用之物，業據被告供陳明確（見金訴101卷第187 頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之。 ㈡扣案附件編號5所示現金2千元，被告自承為其本案報酬等語 （見本院卷第74、75頁），爰依刑法第38條之1第1項前段之 規定，宣告沒收。
㈢扣案附件編號1之本案合庫帳戶提款卡，非被告所有，且業經 列為警示帳戶，得由發行機構止付或為相關處置，宣告沒收 不具刑法上重要性，依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒 收，附此敘明。
㈣至扣案附件編號6所示現金1萬元，被告供稱與與本案無關等 語（見本院卷第74、75頁），且扣案附件編號2、3所示之物 ，無證據證明與本案之關聯性，則扣案附件編號2、3、6所 示之物，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林涵慧提起公訴，檢察官陳姵伊提起上訴，檢察官
羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 1 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 魏俊明
法 官 蔡如惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 袁譽和
中 華 民 國 111 年 11 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文 組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附件
編號 扣案物品 說明 是否宣告沒收 1 合作金庫銀行帳號0000000000000號帳戶之提款卡1張。 提領本案詐欺所得贓款所用。 不予宣告沒收。 2 彰化商業銀行帳號00000000000000號帳戶之提款卡1張。 與本案無關。 不予宣告沒收。 3 交易明細單1張(記載：110年10月7日12時3分46秒，IC卡現金提款1萬元) 與本案無關。 不予宣告沒收。 4 廠牌SAMSUNG之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）。 被告所有，且供其為本案犯行所用之物。 宣告沒收。 5 現金2千元。 屬犯罪所得。 宣告沒收。 6 現金1萬元。 與本案無關。 不予宣告沒收。