臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2464號
上 訴 人
即 被 告 黃叡禹
選任辯護人 劉明昌律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地
方法院110年度訴字第451號，中華民國111年2月17日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第8599號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃叡禹明知甲氧基甲基安非他命（起訴書誤載為甲基安非他 命）係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得販 賣及持有，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「寶寶」之成年人 、綽號「小寶」、「韋毅」之李韋毅（下稱「韋毅」）及另 一名真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱A男），共同基於 販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先由「寶寶」在社群網 站TikTok（下稱抖音）散佈兜售毒品之訊息，適有桃園市政 府警察局桃園分局埔子派出所警員羅元笙執行網路巡察勤務 而查悉上開訊息，即佯裝為毒品買家，以私訊方式與「寶寶 」聯繫，經「寶寶」告知「韋毅」之聯繫方式，警員徐芳振 即於民國109年10月1日晚間5時58分許透過通訊軟體微信（ 下稱微信）與「韋毅」取得聯繫，談妥以每包新臺幣（下同 ）500元之價格，購買含有甲氧基甲基安非他命之毒品咖啡 包30包，共計10,500元，並約定在桃園市桃園區永安路與大 竹路口進行交易。嗣於同日晚間9時許，「韋毅」與A男共同 搭乘黃叡禹駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車抵達交易 地點，警員徐芳振即依照「韋毅」之指示上車進行毒品交易 ，經警員徐芳振交付購毒款項10,500元，並收受毒品咖啡包 28包之際，旋即表明警察身分，因而未遂。
二、承上，黃叡禹另基於妨害公務之犯意，明知徐芳振已表明警 察身分，為依法執行職務之公務員，竟與「韋毅」、A男共 同基於對公務員依法執行職務時施強暴之犯意聯絡，由坐在 後座之「韋毅」及副駕駛座之A男徒手壓制警員徐芳振之行 動，並由黃叡禹加速駕車逃離現場，以上開強暴方式阻止警 方執行逮捕職務。嗣因黃叡禹駕駛之車輛遭警方包夾，警員 徐芳振始得趁隙下車而脫困，並扣得如附表編號1所示之毒
品咖啡包28包。
三、案經徐芳振告訴暨桃園市政府警察局桃園分局報由臺灣桃園 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本判決下列所引非供述證據，檢察官、上訴人即被告黃叡禹 及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執 證據能力（本院卷第88～91、140～144頁），且無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得 作為證據之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性， 並經本院依法踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠販賣第二級毒品未遂部分：
⒈上揭犯罪事實，業據被告黃叡禹於警詢、偵訊、原審及本院 審理時均坦承不諱（偵卷第19～27、102頁，原審聲羈字卷第 11頁背面、原審卷二第29、148頁、本院卷第146頁），核與 證人即警員徐芳振於原審審理時證述之情節相符（原審卷二 第98～114頁），並有職務報告、桃園市政府警察局桃園分局 埔子派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管條、通訊軟 體對話紀錄截圖、扣案毒品照片、現場照片、監視器錄影翻 拍照片等件在卷可稽（偵卷第39～40、57～67、69～80頁）。 另扣案如附表編號1所示之黃色粉末28包，經送內政部警政 署刑事警察局鑑定，鑑定結果確檢出甲氧基甲基安非他命成 分，有內政部警政署刑事警察局109年12月10日刑鑑字第109 8028692號鑑定書在卷可按（偵字卷第41頁），足認被告之 任意性自白核與事實相符，堪以採信。
⒉按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於 原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論 處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒 品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量 ，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除 經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是 縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係
按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣 之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得 逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「 量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取 得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法 勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝 法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入 之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之 意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之 合理判斷。查本案雖無從具體認定被告本次販毒可獲利若干 ，然被告與購毒者間並非至親，倘被告無利可圖，何須甘冒 重典販賣毒品，自應認被告確有販賣毒品以賺取價差從中牟 取利益之營利意圖無訛。
㈡妨害公務部分：
訊據被告矢口否認妨害公務之犯行，辯稱：被告並未聽到徐 芳振表明是警察。被告會加速逃離，是因為當時有兩部車突 然從後面出現，被告擔心仇家前來報復，而非因為知道徐芳 振是警察。又因民用轎車未有任何標識，警方追了被告1、2 分鐘後才鳴笛，被告原不知為偵防車。再由本院勘驗密錄器 紀錄可知，「有警察」這幾個字的聲音非常不清楚，被告有 可能沒有聽到，否則，若被告知道車上有警察，豈會帶著警 察逃亡云云。經查：
⒈證人徐芳振於原審審理時證稱：當時是由另一名警員羅元笙 在抖音發現有人在販賣毒品，抖音的名稱是「中壢藥劑師」 ，微信是綽號「寶寶」，這個「寶寶」又再轉介一個微信名 字叫「小寶」的人，伊就跟「小寶」聯繫，約定在10月1日 大概晚間9點左右，在桃園市永安路跟大竹路的統一超商前 交易毒品咖啡包，金額是10,500元。伊後來看到車牌號碼00 00-00號自用小客車到了，伊就上車交易，車上加伊共計4人 ，被告是駕駛，在後座的人後來查出來叫李韋毅，另外有一 名男子坐在副駕駛座。伊上車後，被告就開車在附近繞，快 回到這個原上車地時，伊有表明身分，大喊「警察，不要動 」，副駕駛座跟後座的人馬上就把伊壓著，後座的人是用兩 隻手壓住伊的胸口，副駕駛座的人是轉過來用手壓住伊的胸 口，然後被告就駕車加速離去，伊有聽到有人說不讓伊下車 之類的話。後來伊的同事開偵防車追上來，一共有兩台偵防 車，另外有2位同事各騎一輛摩托車，偵防車追上來後有開 警報器，但被告他們還是不願意停車，直到伊同事的車包夾 被告駕駛的車輛，伊才趁機脫逃等語（原審卷二第98～114頁
），已證述其交易毒品之經過，且在車上，係由被告駕車， 另有2人分別坐在副駕駛座及後座。當伊表明警察身分時， 副駕駛座及後坐之人有壓制伊，被告則駕車加速離去之事 實。而車上被告方之人數，核與被告於偵訊時稱：坐在後座 之人為綽號「小寶」、「韋毅」之人（偵卷第47頁），並於 原審供稱：當時在車上很亂，副駕駛座的人跟後座的人及警 察打在一起等語（原審卷二第150頁），是證人徐芳振所述 關於車內人數及有遭副駕駛座及後座之人壓制等情，應可採 信。
⒉依原審勘驗警方提供之錄影檔案，勘驗結果如下（原審卷二 第130～141頁）：
本件係佯裝為購毒者之警員徐芳振（下稱乙方），撥打電話 給埋伏之員警（下稱丙方），經丙方以錄音錄影之方式，錄 得乙方與前來交易之販毒者3人（下稱甲方）之對話內容， 另影片中顯示之畫面，為丙方之車內畫面。
甲方：10,500。
乙方：10,500。
甲方：沒有啦，因為第一次，我們都中壢的。
21：01：45至21：01：54（聲音重疊，無法辨識） 乙方：10,500。
甲方：嘿！
甲方：你要算嗎?
21：02：25至21：02：39（聲音重疊，無法辨識） 甲方：你覺得我老闆會放過我嗎?
21：02：41至21：02：51時（聲音過小，無法辨識） 甲方：我老闆也會說啊！
乙方：對啊！…（聲音重疊，無法辨識）…老闆又不是笨蛋。 甲方：做小弟的，他說的對我們就是話就對了，我們老闆不 錯啦！
21：02：57至21：03：05（聲音重疊，無法辨識） 乙方：幹！有沒有開過啊？
甲方：沒有啦！
21：03：09至21：03：18時（聲音重疊，無法辨識）。 乙方：OK，謝啦！
甲方：以後要，就直接發微信快出。
21：03：26至21：03：38（聲音重疊，無法辨識）。 甲方：應該是說印袋數。
乙方：印袋數就對了。
甲方：叫你一次喝一包不要二包。
21：03：51至21：03：55（聲音重疊，無法辨識）。
甲方：就這樣開過去啊！
乙方：你要到前面喔?到對面吧?
甲方：要到對面喔?好啦！
甲方：你要去放包包喔?
21：04：04至21：04：12（聲音重疊，無法辨識）。 乙方：當鋪。
甲方：你哪間當鋪啊?
乙方：我不能講啦！幹。
甲方：喔！好啦！
21：04：22至21：04：58（聲音重疊，無法辨識）。 乙方：好，OK，BYEBYE。
乙方：「警察」！（同時丙方之車輛亦啟動跟追） 甲方：幹你娘！（傳來車輛急速加速之煞車聲） 21：05：07，從甲方車輛發出毆打扭打的聲音。 21：05：08，畫面中可見丙方車輛已加快車速追緝。 乙方：不要動，給我下車！
21：05：17至21：05：58間，丙車追緝中（聲音重疊，無法 辨識）。
21：05：59至21：06：25畫面中可見丙方碰撞甲方用車，以 進行包夾圍捕。
23：06：25時，乙方逃下車並上丙方車。 乙方：3個男的，靠北！
丙方：3個！
21：06：29，（聲音重疊，無法辨識）。 21：06：42，聽見鳴笛聲，畫面可見丙方加速追緝。 21：07：33，丙方已放慢並停靠路邊，此時甲方已逃脫。 乙方：我狂揍他們。
乙方：他們沒讓我下車的意思。
⒊依上開勘驗內容顯示，當證人徐芳振表明身分後，即出現甲 車急速加速及毆打扭打的聲音；又由丙車加速追緝之情，可 證甲車確有加速逃逸之事實，此核與前揭證人徐芳振於原審 審理時之證述內容相符，且無明顯矛盾或不合常情之處；而 徐芳振係經告以偽證罪之刑責後具結而須負重罪風險，其復 為職司犯罪偵查工作之公務員，本次是因調查毒品交易一事 ，方與被告有所接觸，而以證人徐芳振與被告素無怨隙，難 認有何惡意誣陷被告之動機，或杜撰不實情節而設詞構陷被 告之理，是其證述甚為可採。由此可知，在證人徐芳振表明 警察身分後，被告旋即加速行駛，且該車內即傳出扭打及辱 罵聲響，恰與證人徐芳振前開證稱：伊有表明身分，大喊「 警察，不要動」，副駕駛座跟後座的之共犯（分別是「A男
」、「韋毅」）、馬上就把伊壓著，後座的人（即是「韋毅 」）是用兩隻手壓住伊的胸口，副駕駛座的人（即是「A男 」）是轉過來用手壓住伊的胸口，然後被告就駕車加速離去 等情，互核相符，堪認被告確係在證人徐芳振表明警方身分 後，旋即駕車加速離去，同時由車內其他兩名共犯「A男」 、「韋毅」壓制證人徐芳振行動，欲以此方式避免警方實施 逮捕，而對正在執行警察勤務之徐芳振施強暴無訛。 ⒋被告既已知道徐芳振係正在執行法定職務之警察，且知悉後 方之偵防車為警察追捕，但為避免車上之被告、共犯「韋毅 」、「A男」遭警方逮捕，仍由本案共犯「韋毅」、「A男」 壓制正在執行法定職務之警察徐芳振，被告則猛踩油門加速 駕駛汽車離去而對徐芳振施強暴，則被告與共犯「韋毅」、 「A男」就此等妨害公務犯行，應有犯意聯絡及行為分擔。 ⒌被告否認有聽到證人即佯裝毒品買家之警員徐芳振有喊「警 察」云云。惟被告於警詢時稱：有聽見警方表明身分等語（ 偵卷第23頁）；於偵查時亦稱：警方有表明身分，伊知道對 方是警察等語（偵卷第102頁），已曾坦承警察有表明身分 之情，則其於起訴後方翻異前詞，改稱：沒有聽到徐芳振喊 警察云云，已難採信。再依本院勘驗警方提供之錄影紀錄， 認結果仍與原審勘驗內容相符（本院卷第122頁），足見證 人即佯裝毒品買家之員警徐芳振於原審審理時證稱：伊有表 明警察身分等語屬實（原審卷二第99頁）。雖被告辯稱：「 有警察」這幾個字的聲音非常不清楚云云。查該錄影紀錄是 徐芳振以手機與另外埋伏之徐芳振同事之手機通聯，由徐芳 振之同事在另一部車內，將手機開擴音再予錄影錄音所錄下 ，業據證人徐芳振於原審理時證稱：當時伊的手機與同事手 機開通話，同事的手機有開擴音，且同事的車內有行車紀錄 器跟密錄器，所以會同時錄音證述明確（原審卷二第103頁 ），核與勘驗內容相符（原審卷二第139～141頁）。以該錄 影紀錄並非在被告車內之徐芳振直接錄下，而錄影（音）之 良窳，涉及手機間傳遞訊號之清晰度、徐振芳同事所使用錄 影機器之錄影品質、錄影機器與手機之位置、有無晃動等因 素，此亦可由勘驗上開錄影紀錄時，有「聲音過小」、「聲 音重疊」無法辨識之情可佐。而徐芳振喊「警察」時，尚能 錄到音，則以被告與徐振芳處在同車之狀況下，應更能親耳 聽到徐振芳喊「警察」。佐以徐振芳表明「警察」後，被告 隨即加速逃逸，益證被告係因聽到徐振芳表明警察身分後， 害怕方加速駛離，故被告所辯沒有聽到徐振芳喊警察云云， 無法採信。至被告辯稱：以為後方偵防車是仇家云云。然被 告後方車輛雖有急速靠近被告車輛之情形，但被告既稱未聽
到徐振芳喊「警察」，則應無法認為徐振芳與後方車輛有關 （徐振芳方與被告交易毒品完畢！），從而當副駕駛座及後 座之「韋毅」、A男壓制徐振芳時，被告應阻止其2人壓制徐 振芳或質疑為何要壓制徐振芳，但從錄影紀錄所示，被告均 無此情，足見包括被告、「韋毅」、A男應均聽到徐振芳表 明警察身分，被告方加速離開現場，而由「韋毅」、A男去 壓制徐振芳。被告另辯稱：若知徐振芳為警察，不會帶警察 逃亡云云。惟以徐振芳喊「警察」後之情況觀之：當時被告 車上有被告、「韋毅」、A男及徐振芳等共4人，後方則有二 部車輛急駛而至。被告為脫免逮捕，因在其車內尚有人數上 優勢，若停下來，反將因對方有二部車之人，其優勢可能不 再，故將徐振芳載走駛離現場之行為，俟擺脫後方車輛後， 另尋地點釋放，並不違反常情。是被告此部分所辯，亦不可 採。
㈢綜上所述，被告此部分所辯均不足採信，其妨害公務犯行事 證明確，亦堪予認定。
二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查，被告行為後，刑法第135條第1項 業於110年1月20日經總統公布修正，並於同月22日生效施行 。修正前刑法第135條第1項規定：「對於公務員依法執行職 務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以 下罰金。」修正後刑法第135條第1項規定：「對於公務員依 法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役 或30萬元以下罰金。」是經比較新舊法之結果，修正後既已 提高罰金之法定刑度，並無較有利於被告之情形，依刑法第 2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即110年1月20日修 正前刑法第135條第1項規定。
㈡按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者， 則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後 為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其 暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、 偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思， 倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，
與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3 253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告 本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分 別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助 警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買， 雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意， 且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院 102年度台上字第373號判決意旨參照）。經查，本件係因警 員執行網路巡邏後查得販毒之訊息，再與共犯「韋毅」聯繫 購買毒品，嗣由「韋毅」、A男共同搭乘被告駕駛之車輛前 往約定地點進行毒品交易，進而查獲本案犯行，足認被告本 即有販賣第二級毒品之故意，且已著手實行販賣第二級毒品 之行為，然因警員為辦案所需而無購買第二級毒品之真意， 致不能真正完成販賣行為而未遂。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販 賣第二級毒品未遂罪及修正前刑法第135條第1項之妨害公務 執行罪。被告於著手販賣前，意圖販賣而持有毒品之低度行 為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪（最高 法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。公訴人雖認被 告另涉犯刑法第302條之剝奪他人行動自由罪嫌云云，惟刑 法第302條第1項之剝奪行動自由罪，條文既云「拘禁」、「 剝奪」，性質上自須其行為持續相當之時間，始能成立。故 行為人倘係以使人行無義務之事，或妨害他人行使權利之目 的，對於被害人為瞬間之拘束，仍祇成立刑法第304條之強 制罪（最高法院99年度台上字第6558號判決意旨參照）。次 按行為人以使人行無義務之事或妨害人行使權利為目的，而 其強暴、脅迫已達於剝奪人行動自由之程度者，固只成立刑 法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，然苟行為人之施強 暴、脅迫尚未達於剝奪他人行動自由之程度者，即難論以該 條之罪（最高法院89年度台上字第51號判決意旨參照）。經 查，共犯「韋毅」、A男為避免遭警方逮捕，各自以手壓住 證人徐芳振之胸口，復由被告駕車駛離現場，以上開方式妨 害證人徐芳振之活動，又依本院勘驗結果，可知證人徐芳振 表明警察身分後至其藉機脫逃間，時間尚屬短暫，且「韋毅 」、A男僅以徒手壓制證人徐芳振之活動，尚未達到顯著壓 抑或持續剝奪證人徐芳振自由之程度，是依上開實務見解， 渠等之行為應評價為構成刑法第304條強制罪較為妥適，公 訴意旨認被告另成立刑法第302條之剝奪他人行動自由罪， 自有未洽。又刑法第135條第1項之妨害公務罪，當然含有同 法第304條第1項以強暴、脅迫妨害人行使權利或使人行無義
務之事之性質，自無庸另論該罪，併予敘明。
㈣被告與共犯「寶寶」、「韋毅」、A男間，就販賣第二級毒品 未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告與「 韋毅」、A男間，就妨害公務執行犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，亦為共同正犯。原判決於事實部分有認定被告妨害公 務執行罪與「韋毅」、A男間為共犯關係，惟於理由中漏未 說明，主文亦漏未記載，應予補充。
㈤被告客觀上已著手實施販賣第二級毒品犯行，然因警員自始 即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未 遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之 。
㈥又被告前因過失傷害及肇事逃逸案件，經原審以108年度交簡 上字第28號判處應執行有期徒刑8月確定，於109年7月17日 執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，是被告受有期 徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，為累犯。惟依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發 生罪刑不相當之情形，法院就個案應裁量是否加重最低本刑 ，本院審酌被告所犯本案與上開前案之罪名、犯罪類型、行 為態樣及法益侵害均不相同，難認被告有何特別惡性或對刑 罰反應力薄弱之情形，若依累犯規定加重其刑，即與罪刑相 當原則有違，爰不予依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈦毒品危害防制條例第17條之適用：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨係為有效破獲上游 之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實 毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對 查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑 ，是該項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具 有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人 之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調 查或偵查程序，並因此而確實查獲其人及其犯行者，即符合 該條減免其刑之規定（最高法院107年度台上字第3842號判 決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院109年法律座談會刑事類 提案第12號法律問題研討結果參照）。經查，被告於警詢、 偵訊及原審審理時均供稱：當時坐在後座之人叫「韋毅」等 語明確，且經原審函詢桃園市政府警察局桃園分局及臺灣桃 園地方檢察署，有關被告是否有供出毒品上游或共犯乙節，
經桃園市政府警察局桃園分局函覆略以：被告供述同案共犯 「韋毅」之真實姓名為李韋毅，…，有關李韋毅涉犯毒品一 案，本分局於110年9月28日以桃警分刑字第1100059189號刑 事案件報告書移請臺灣桃園地方檢察署偵辦等情，有桃園市 政府警察局桃園分局110年11月11日桃警分刑字第110007075 5號函在卷可按（原審卷二第53頁）。另經臺灣桃園地方檢 察署函覆略以：該案現於偵辦中，將傳訊被告及證人到庭釐 清案情經過等語，有臺灣桃園地方檢察署110年12月2日桃檢 維呂110偵35078字第1109123137號函在卷可查（原審卷二第 125頁），足見警察及檢察官已因被告所提供資訊而查獲共 犯李韋毅，則基於毒品危害防制條例第17條第1項之立法目 的在於鼓勵被告提供情資，得以查獲正犯或其他共犯，以防 範毒品氾濫之意旨，應認被告就本件販賣第二級毒品未遂犯 行，有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，自得依該項 規定予以減輕其刑，並依法遞減輕其刑。
⒉另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。 經查，被告就上開販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及歷次 審判中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑，再依法遞減輕其刑。
⒊至辯護人雖為被告利益，於原審請求依刑法第59條規定酌減 其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情 狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科 刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量 減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者 ，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、45年台上 字第1165號判例意旨參照）。查被告就本件販賣第二級毒品 未遂之犯行，已有如前所述之減刑事由，經依法遞減輕後， 已難認有何情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情而可堪 憫恕之處，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是 辯護人上開主張，難認可採，附此敘明。
三、駁回上訴之理由：
㈠原審就上開有罪部分，認被告犯行，事證明確，並審酌被告 明知毒品戕害人之身心健康至鉅，亦且危害社會秩序，仍漠 視毒品之危害性，而著手販賣第二級毒品甲氧基甲基安非他 命予他人，若其所為既遂，勢必助長毒品流通，自應非難， 惟念及被告犯後坦承犯行之態度，兼衡其犯罪之動機、目的 、手段、品行、智識程度及家庭生活狀況勉持等一切情狀， 分別就共同販賣第二級毒品未遂罪處有期徒刑1年10月；就
犯妨害公務執行罪處有期徒刑8月，並定應執行有期徒刑2年 4月。另就關於沒收部分說明：扣案如附表編號1所示甲氧基 甲基安非他命28包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前 段規定宣告沒收銷燬，至包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內 之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬 之；而毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷 燬；未扣案之犯罪所得10,500元，應依刑法第38條之1第1項 前段、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額；至扣案如附表編號2所示被告所有之 三星廠牌行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡 1張），並非違禁物，亦無證據足認與被告所為本案犯行有 何關連，爰不予宣告沒收。經核原判決所為認事用法、量刑 及沒收之諭知，並無違誤。被告猶執前詞提起上訴，業經本 院逐一審認明確如前，被告空言否認妨害公務執行罪部分犯 行，尚非可採。
㈡至於被告對於販賣第二級毒品未遂罪部分，主張始終坦承犯 行，請求依刑法第57條從輕量刑云云。按量刑之輕重，係屬 為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之 責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度 內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得 遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、 99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法 院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事 由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一 犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院 量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下 級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上 字第2446號判決意旨參照）。經查，原審以被告本案事證明 確，據以論罪科刑，並審酌被告明知毒品戕害人之身心健康 至鉅，亦且危害社會秩序，仍漠視毒品之危害性，而著手販 賣第二級毒品甲氧基甲基安非他命予他人，若其所為既遂， 勢必助長毒品流通，自應非難，惟念及被告犯後坦承犯行之 態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度及 家庭生活狀況勉持等一切情狀，且原判決就被告所犯之罪， 依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、毒品 危害防制條例第17條第1項規定，遞予減輕其刑，就被告所 犯共同販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑1年10月，堪認 已具體審酌刑法第57條各款所列關於刑罰量定之相關情狀， 原判決所處之刑，既未逾越法定範圍，又與罪刑相當原則無 悖，尚難指為違法，是被告猶以前詞主張希望能減輕刑度等
語，難認可採。
㈢被告對於販賣第二級毒品未遂罪部分，另請求給予緩刑云云 。惟按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下 列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以 下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項定有 明文。被告曾因過失傷害及肇事逃逸案件，經臺灣桃園地方 法院以108年度交簡上字第28號判處有期徒刑8月確定，有本 院被告前案紀錄表附卷可憑（本院卷第47、153頁），則被 告於5年以內曾因故意犯罪而有受有期徒刑以上刑之宣告， 復於本案另犯妨害公務執行罪，二罪合併定應執行有期徒刑 2年4月，自不符前揭刑法第74條第1項第1、2款規定，被告 上訴請求為緩刑之宣告，自無法准許。
㈣綜上，被告上訴指摘原審判決不當，其上訴為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官孫瑋彤提起公訴，檢察官吳慧蘭、楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 8 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 鍾雅蘭
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡麗春
中 華 民 國 111 年 11 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第135條
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。附表：
編號 物品名稱 備註 1 扣案之甲氧基甲基安非他命28包（含包裝袋28只） ⑴驗前總毛重115.08公克，驗前總淨重98.28公克，隨機抽取編號5鑑定，取2.08公克鑑定用罄，檢出第二級毒品甲氧基甲基安非他命，純度約1%，推估驗前總純質淨重0.98公克。 ⑵鑑驗用罄部分已滅失無須宣告沒收。 2 扣案之被告所有之iPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 與本案無關連性。