臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2198號
上 訴 人
即 被 告 莊平鉅
選任辯護人 劉君豪律師
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣新竹地方法院110
年度訴字第403號，中華民國111年4月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第4728號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於刑部分撤銷。
前項撤銷部分，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本院審理範圍：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。查本案被告僅就原判決之 刑及沒收部分提起上訴，檢察官未提起上訴（見本院卷第33 至41頁），於本院審理期間被告就沒收部分，撤回上訴（見 本院卷第357頁），故本院以經原判決認定如下之事實及論 罪為基礎，僅就原判決關於刑之部分是否合法、妥適予以審 理，並不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪） 及沒收部分，合先敘明。
二、原審認定之事實及論罪：
(一)原審認定之事實：
莊平鉅明知坐落在新竹縣北埔鄉埔尾段如附件二編號1至6、 12、13所示之土地為詹文生、彭益宣、彭正雄、彭葉玉眉、 陳石進、曾建熒、曾朝意所有，如附件二編號7至11、14、1 5所示土地為其與彭永寶、彭瓊枝、彭瓊珠、蔡幸霖等共有 ，且該等土地均經行政院核定公告為水土保持法所定之山坡 地，不得擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，竟基於違反 水土保持法之單一犯意，未經上開土地所有權人或共有人之 同意，於民國104年間起迄至109年1月22日為止，擅自委由 不知情之水泥工或粗工，在上開土地，連同其所有坐落在同 地段494、506、507、510、512、513、514、515、517地號 土地，及得所有權人張玉如同意在同地段509地號土地上， 接續從事開挖整地、修闢邊坡、地表鋪設水泥等行為，末其 占用之各該位置及面積如同附件一所載，占用附件二土地之
面積則達12,679.81平方公尺，惟幸未致生水土流失之結果 而未遂。嗣經新竹縣政府人員發現，於109年1月22日前往上 開土地會勘，始悉上情。
(二)原審之論罪：
1、按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有 關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條 例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河 川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工 作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人 稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩 塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水 土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性 水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持 發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實 施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例 中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於 第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處 理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保 持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規 定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央 或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之 需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平 均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之 公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱 之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本 法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」雖山坡地 保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本 條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於 75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規 定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定， 無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條 例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規 定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立 法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應 認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之 行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土 保持法；又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人 山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖 、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或 使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成
立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理 與維護，惟尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320 條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，自應優先適用水 土保持法之上開規定；職是，倘一行為該當於水土保持法第 32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔 罪等相關刑罰罰則，此自屬法規競合現象，應僅構成單純一 罪，依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32 條之規定論處。
2、核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之在私人 之山坡地內未經同意擅自占用及從事同法第8條第1項第2款 、第4款、第5款之開發致生水土流失未遂罪。 3、被告僱請不知情之工班在上開土地上進行開挖整地、開闢邊 坡、地表鋪設水泥等占用、開發利用行為之一部，自為間接 正犯。
4、按行為人主觀上苟基於單一之犯意，以數個舉動接續進行， 而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會 健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此 情形，即得依接續犯論以包括之一罪。查被告為開發利用其 所購得或共有新竹縣北埔鄉埔尾段各該土地及鄰近土地之目 的，於104年起迄至109年1月22日之該期間，僱用不知情之 工班使用機具在上開土地上如附件一所示之位置進行開挖整 地、開闢邊坡、地表鋪設水泥等行為，則本案被告顯然係基 於單一之行為決意，各於密接之時間、地點接續在該等土地 上施作工程，復均侵害相同法益，故被告上開各行為之獨立 性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強 行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為 包括之一行為予以評價，較為合理，自應論以接續犯。 5、又水土保持法第32條第1項之罪，為實害犯，以發生水土流 失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。而上開 犯行之實施，與前述犯罪結果之發生，彼此間必須具有相當 因果關係存在，始能論以該罪。如已實施上開犯行，而尚未 發生前述結果，或不能認定其行為與上述結果之發生具有相 當因果關係者，應屬同條第4 項未遂犯之範疇。經查，被告 未經同意擅自占用附件二各該土地，並進行開挖整地、開闢 邊坡、地表鋪設水泥等等開發行為，惟無證據顯示造成水土 流失之情，已如前述，揆諸前揭說明，被告著手實行本件犯 罪行為而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定， 按既遂犯之刑減輕之。
三、撤銷原判決（關於刑部分）之理由：
(一)原審對被告所為量刑，固非無見。惟查：被告於原審時否認 犯行，然於本院準備程序及審理時，深知悔悟坦承本案全部 犯行（見本院卷第116、162、314、321頁），及於本院審理 期間為附表二所示之清除，此有新竹縣政府111年10月21日 府農保字第1114015279號函文檢附之現場會勘紀錄及複勘照 片、被告刑事上訴理由2狀及刑事陳報狀檢附之拆除前後對 照照片（見本院卷第289至303、341至343、359至371頁）， 而被告之犯後態度、真摯努力及積極作為等因素，乃為原審 科刑之事由，此有利被告之科刑事由，原審不及審酌，容有 未合。是被告請求從輕量刑，提起上訴，此部分尚屬有理由 ；至被告請求給予緩刑部分，本院論駁於後，此部分主張為 無理由。惟原判決既有上開未及審酌之情節，自屬無可維持 ，應由本院予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因一己之私利，任意在 他人所有之山坡地，從事開挖整地、修闢邊坡、地表鋪設水 泥等行為，雖幸未致生水土流失之結果，然所為實不可取； 惟考量被告最近5年內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑 之宣告之紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷憑參（見本院 卷第77至78頁），其素行尚可；又被告於原審時否認犯行， 然於本院準備程序及審理時業已坦承全部犯行之態度，且為 表示其誠心之悔過，業已於本院審理期間為附表二所示之清 除（已詳述如上）；兼衡被告目前尚未與本案之被害人、告 訴人達成和解、告訴人曾朝意於本院審理時對於量刑之意見 （見本院卷第325頁），及被告從事冷氣空調工作、高工畢 業智識程度、已婚與配偶、母親及小孩同住之家庭生活等一 切情狀（見本院卷第323頁），量處如主文第2項所示之刑， 並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
(三)本案不予宣告緩刑之說明：
按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形 之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩 刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。又 關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫 不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職 權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配（最 高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。查被告雖前 因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後， 5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（見本院
卷第77頁），及本案係受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之 宣告；惟被告為具有相當智識及經驗之成年人，已知上開土 地係經行政院核定公告為水土保持法所定之山坡地，當知悉 該處不得任意開發、利用，應保育水土資源，涵養水源，減 免災害，然被告竟未經主管機關同意，非法擅自墾殖、占用 、開發、使用上開土地，且未經上開土地所有權人或共有人 之同意，擅自委由不知情之工人，在上開土地，從事開挖整 地、修闢邊坡、地表鋪設水泥等行為，其中占用他人所有或 共有之土地即附件二所示之部分，共達12,679.81平方公尺 ，破壞原有之地形地貌，致山坡地地面部分裸露，影響該地 區自然生態及環境景觀，其行為實有不該；又雖幸未致生水 土流失之結果，然依其開發之規模、違法占用之範圍之大， 自難謂其犯罪情節輕微；且未與相鄰土地之所有人、應有部 分過半數之共有人事先進行協商，更未取得其等之同意，即 在未有何合理根據不會越界之情況下逕行該等工程之施作， 甚至在告訴人彭正雄鑑界後，仍執意占用、開發利用該等土 地，被告主觀上之惡性實屬非輕，雖被告於本院審理時深知 悔意而坦承全部犯行，並為上開土地之清除，然該部分本院 於量刑宣告時，業已審酌如前。從而，本院衡酌上情，認對 被告本案所宣告之刑，仍有藉由刑之處罰，而達警惕被告不 法之目的，而無以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑 。是被告主張請求給予緩刑部分，實無可採，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯少卿提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲
法 官 姜麗君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許俊鴻
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6
月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。