臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2192號
上 訴 人
即 被 告 賴建名
選任辯護人 吳恆輝法扶律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
基隆地方法院109年度訴字第763號，中華民國111年3月2日第一
審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第3569號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：
㈠按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法 第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第 2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已 上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限 。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一 部為之。
㈡本案係於上開規定施行後之111年6月17日始繫屬於本院，有 臺灣基隆地方法院111年6月15日基院麗刑信109訴763字第09 77號函上所蓋本院收文戳章在卷可稽（本院卷第3頁）。是 本案上訴之效力及其審理範圍，即應依修正後即現行刑事訴 訟法第348條規定判斷。而被告賴建名（下稱被告）上訴時 雖否認犯行，惟於本院審理時則明示僅就原判決科刑部分提 起上訴，並撤回刑以外之部分上訴，有本院審判筆錄及撤回 部分上訴聲請書在卷可參（本院卷第145、163頁)，則本件 上訴範圍只限於原判決之刑部分，就本案犯罪事實、論罪部 分（所犯罪名、罪數關係）及沒收，均如第一審判決所記載 （如附件）。
二、被告上訴意旨略以：
被告並非因何動機而取得本案可發射子彈具有殺傷力之非制 式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力 之口徑8.9mm非制式子彈1顆（下稱本案槍彈），應審酌被告 並無危害社會秩序之情形。另被告因本案使同住母親擔憂而 於被告被逮捕當晚即病逝，被告十分後悔，有愧於母親，懇 請參酌刑法第57、59條給予從輕量刑云云。
三、駁回上訴之理由
㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正 、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑 之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字 第899號、28年上字第1064號判例意旨參照）。 ㈡查原審認本案事證明確，審酌被告持有本案槍彈，所為對社 會秩序有所危害，並具潛在之危險性，本不宜輕判，考量 被告於本案犯罪後坦承犯行，兼衡被告持有槍、彈之數量 不多、時間僅1、2日，於原審審理時自陳學歷國中畢業， 現因另案入監服刑中，前為做工，離婚，無未成年子嗣， 經濟勉持等一切情狀，量處有期徒刑5年10月，併科罰金新 臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算壹日，經核原 審並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相 差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，而被告 所執犯罪動機、犯罪所生危險及家庭狀況等各節，均僅得 據為量刑審酌因素，且被告持槍恫嚇他人，並遭民眾舉報 ，危害治安，客觀上實難認有何足以引起社會上一般人之 同情而可憫恕之情事，是被告本案之犯行，自與刑法第59 條之規定未合，而無從據以適用。
㈢本院綜合上揭各情，認原審對被告量處有期徒刑5年10月， 核與被告本案之罪責程度相當，難認量刑有何不當，被告 仍執前揭陳詞，砌詞求予從輕量刑，為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官吳美文提起公訴，檢察官王亞樵到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 10 日 刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 汪怡君
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳盈芝
中 華 民 國 111 年 11 月 10 日附件：
臺灣基隆地方法院刑事判決
109年度訴字第763號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 賴建名
指定辯護人 楊敏宏律師（義務辯護律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3569號），本院判決如下： 主 文
賴建名犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之非制式手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。 事 實
一、賴建名明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子 彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可， 不得無故持有，於民國109年6月16日某時許，在新北市○○區 ○○里街00巷0號住處，自真實姓名不詳自稱「潘建東」之友 人處取得可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍1枝（槍枝管 制編號：0000000000號），及具有殺傷力之口徑8.9mm非制 式子彈1顆（經採樣1顆已試射，另有無殺傷力子彈1顆）， 自斯時起未經許可而持有上開槍枝及子彈。嗣於同年月17日 下午3時35分許，在上址住處為警查獲，並扣得上開槍、彈 ，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5第1、2項亦定有明文。經查，被告及其辯護人對本判決下 列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面之陳述，均同 意作為證據，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告 以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，均未 於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，
故本院審酌被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不 能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與 待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有 證據能力。
㈡本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於 審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證 據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告對於上揭犯罪事實，於偵查、本院準備程序及審理 程序均坦承不諱（見109年度偵字第3569號卷第63頁、本院 卷第194、291頁），且有扣案改造手槍1枝（槍枝管制編號 ：0000000000號）、彈匣1個、改造子彈2顆及現場蒐證相片 1份可資佐證，而上開槍、彈經送請內政部警政署刑事警察 局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，其鑑驗結果為：（ 第一次）送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係 非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬 槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺 傷力；送鑑子彈2顆採樣1顆試射無法擊發，認不具殺傷力。 （第二次）送鑑子彈及彈殼共2顆，其中未試射之子彈1顆， 經試射，可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察 局109年10月20日刑鑑字第1090073117號鑑定書、110年9月7 日刑鑑字第1100093503號函在卷可稽（見109年度偵字第356 9號卷第99頁、本院卷第209頁），此部分事實，堪信為真實 。至被告另於本院審理程序時稱不知道所持為真槍云云（見 本院卷第292頁），惟此與被告先前坦承部分不符，且本件 查獲經過係員警接獲民眾報案，稱被告飲酒後持槍向人恫嚇 ，且將彈匣內的子彈掉落於地上，被告拾起後迅速離去，員 警據報後前往被告住處查訪時，被告又因走動而不慎將改造 子彈掉落於地上，經警同意在被告住處執行搜索，於被告住 處門前蓄水池處扣得上開槍、彈等情，業據被告於警詢中供 承在卷（見109年度偵字第3569號卷第14、15頁），被告亦 於警詢中自陳曾在住處持槍朝屋內冰箱方向射，當時有聽見 一聲鞭炮聲，之後撿起彈殼丟棄於垃圾桶內等語（見同上卷 第17頁），由被告曾持扣案槍枝試射且可擊發、持槍、彈向 他人恫嚇等事實，顯見被告明知該槍具有殺傷力，所辯不知 是真槍云云，顯屬畏罪卸責之詞而不足採信。綜上，本件事 證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條等規定業於10
9年6月10日修正公布施行，同年月12日生效。其中就非制式 手槍部分之修正，係鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多 屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍 枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式 槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝 ，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制 式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用該條例第 7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不 法行為，以規避該條例第7條較重之刑責，無異加深不法分 子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進 行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。 故為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾 濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修 正該條例第4條第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之 管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，如有 違法持有等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特 定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴（修正理由參照），同 時配合槍砲之定義修正，調整該條例第7條至第9條所規範特 定類型槍砲之範圍。本件被告係自109年6月16日至17日持有 扣案非制式手槍，其犯罪時間在槍砲彈藥刀械管制條例第4 條、第7條、第8條修正公布施行及生效之後，自應適用新修 正之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定。起訴書認應適 用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有 具有殺傷力槍枝罪嫌，容有誤會，應予更正，本院並已於審 判期日告知被告及辯護人適用法條，予被告及辯護人答辯之 機會（見本院卷第292頁）。
㈡被告持有具有殺傷力之非制式子彈罪部分，公訴意旨雖漏未 記載此部分之犯罪事實及論以槍砲彈藥刀械管制條例第12條 第4項之罪，惟此部分與上開經起訴論罪之非法持有可發射 子彈具有殺傷力之槍枝罪間具有想像競合犯之裁判上一罪關 係，為起訴效力所及，本院應一併審究，檢察官並已於補充 理由書載明上開法條，本院並已於準備程序時告知被告及辯 護人，予被告及辯護人答辯之機會（見本院卷第237頁）。 ㈢核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式槍枝罪、同條例第 12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告未經許可，持有非 制式槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經 持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為 止，故被告於109年6月16日起持有槍、彈至同年月17日為警 查獲行為終了時，均僅論為一罪而不得割裂。再者，非法持
有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有 客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種 類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪 ，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客 體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想 像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照） 。是被告基於一個持有之犯意，以一持有行為同時觸犯上開 2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之 未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式槍枝罪處斷。 ㈣爰審酌被告持有上開非制式槍枝、子彈，所為對社會秩序有 所危害，並具潛在之危險性，本不宜輕判，考量被告於本案 犯罪後，曾坦承犯行，兼衡被告持有槍、彈之數量不多、時 間僅1、2日，於本院審理時自陳學歷國中畢業，現因另案入 監服刑中，前為做工，離婚，無未成年子嗣，經濟勉持等一 切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞 役之折算標準。末查扣案具有殺傷力之非制式手槍1枝（槍 枝管制編號：0000000000號）為槍砲彈藥刀械管制條例所列 管之物品，係違禁物，故不問屬於犯人與否，均應依刑法第 38條第1項之規定宣告沒收。至扣案具有殺傷力，業經鑑定 試射之非制式子彈1顆，因經試射擊發後，所剩彈殼、彈頭 已不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，而不具殺傷力 ，當非違禁物，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官吳美文提起公訴，檢察官江柏青、高永棟到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 2 日 刑事第二庭 審判長法 官 王福康
法 官 施又傑
法 官 李 岳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 3 月 2 日 書記官 白豐瑋
附錄本件論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機
關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。