臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2185號
上 訴 人
即 被 告 林承寰
選任辯護人 林志錡律師
黃博彥律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院110年度訴字第699號，中華民國111年5月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第10083、15687號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林承寰共同犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林承寰明知大麻屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不 得非法持有，竟於民國110年2月17日晚間在其位於新北市○○ 區○○路00巷00號3樓住處內，與友人姬易霆基於共同持有第 二級毒品大麻之犯意聯絡，約定以每公克1500元之代價，由 姬易霆出資新臺幣（下同）16500元購買11公克大麻，林承 寰則出資6000元購買4公克大麻，2人合資共22500元，購買 共15公克之第二級毒品大麻，並由同在該處之姬易霆陸續於 同日晚間10時7分、17分許分別以LINE Pay、請其胞妹姬羽 庭轉帳之方式，支付價金4500元、12000元予林承寰，再由 林承寰於同日晚間10時31分許，匯款共22500元予陳冠雄， 旋於同年月18日凌晨0時3分許，由林承寰騎乘機車搭載姬易 霆前往陳冠雄位於新北市○○區○○路00號5樓居所頂樓，拿取 其等2人向不詳人士購得之大麻並分取各自所欲購買之數量 後，旋即離去，且姬易霆於同日凌晨1時15分許，自新北市○ ○區○○路0段000號之統一超商雙鑫門市搭乘計程車返家。嗣 姬易霆於同日凌晨1時30分許，途經臺北市大安區辛亥路與 建國南路口時，因警方執行路檢勤務而為警攔查，當場扣得 大麻1包（驗餘淨重9.15公克，姬易霆所犯持有第二級毒品 部分，業經原審法院以110年度簡字第886號判決判處罰金2 萬元確定），因而循線查悉上情。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局大安
分局偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告林承寰（下 稱被告）、辯護人就本判決，下列所引被告以外之人於審判 外陳述之證據能力迄至言詞辯論終結，均未聲明異議，本院 審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為 以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定 被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情 形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告於本院審理時坦認在案（見本院卷第220 、307頁），核與證人姬易霆（以下逕稱其名）於本院審理 中之證述大致相符（見本院卷第290至299頁），而被告於11 0年2月17日晚間10時31分許匯款22500元至證人陳冠雄（以 下逕稱其名）帳戶，並於同年月18日凌晨偕同友人（按指姬 易霆）至陳冠雄上址居所頂樓聊天之事實，亦經陳冠雄於本 院審理時證述在卷（見本院卷第222、224至225、227頁）， 並有LINE Pay Money收款紀錄、網路銀行轉帳資料、被告之 郵政存簿儲金簿封面影本、監視器錄影截圖、法務部調查局 濫用藥物實驗室110年3月11日調科壹字第11023002380號鑑 定書、台灣大車隊股份有限公司111年1月13日台車隊總字第 111091號函及車牌號碼000-0000號計程車任務資料、證人陳 冠雄之中國信託商業銀行帳戶存款交易明細、自動化交易資 料等在卷可稽(見他2982卷第87至93頁，偵10083卷第79、91 頁；原審卷二第75至77頁；本院卷第123至125頁)，足認被 告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡公訴意旨雖認被告係基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以1 5000元代價販賣大麻9.16公克予證人姬易霆1次。惟查： ⒈按「販賣」毒品，係以行為人主觀上具有「營利之意 圖」， 在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。「合 資購買」乃行為人與他人共同出資向上游賣家購買後共同持 有，其重在購毒成本之分攤，而無特別協助或便利其他出資
者施用毒品之意，亦無營利之意圖。「代購」則係行為人自 居為買方而非賣方之立場，單純受施用毒品者委託，代為向 販毒者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，其 與販賣毒品雖亦有授受毒品及交付金錢之外觀，但無自己販 賣毒品之意思，亦無營利之意圖。因之，有無「營利之意圖 」，乃販賣毒品與合資購毒而共同持有、為他人代購毒品而 幫助施用毒品之區別。行為人主觀上若係為與他人共同分擔 購毒成本，而共同出資向上游賣家購毒，則屬「合資購買」 之共同持有；若意在便利、助益他人施用而為施用者代購毒 品，僅屬「代購」之幫助施用；若有藉由販售毒品而牟取利 益之意圖，則為販賣毒品，三者之要件及法律效果並不相同 ，不可不辨。另按刑事法上之持有行為，係指行為人對於犯 罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力而 言，所重者，唯其人與該物間之實力支配關係，不以直接占 有為必要，間接亦可（最高法院100年度台上字第5121號刑 事判決意旨參照）。又所謂持有，並非必需親自持有，如以 共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實 施犯罪行為，即有共同犯罪之存在（最高法院79年度台非字 第264號判決意旨可參）。亦即，合資購買之共同持有，其 所謂「持有」，並非必須親自對該毒品實行管領行為為必要 ，如以共同犯罪之意思，事先有共同持有毒品犯意之合致， 而由其中一部分人（例如實際出面向上游購毒之人）對該毒 品實行實際之占有、管領行為者，其他人（例如其他共同出 資者）仍應論以該未經許可持有毒品罪之共同正犯。 ⒉查姬易霆於警詢中陳稱：我與被告從國一認識至今，如家人 一般，從未結怨，「被告不是販毒給我的人，只是我跟他合 買」，110年2月17日中午，我工作完後，臨時興起去他家交 流音樂，整個下午到晚上都待在他房間內，（翌日）凌晨1 時許，「我就跟他提到我們一起買大麻」，他才把我買的份 給我，我跟他「合購大麻」毒品2次，第1次合購是110年1月 底2月初時買的，當時花1500元買1公克嘗試，第2次就是這 一次等語在案（見他2982卷第13、16至18頁）。於偵查中證 稱：我與被告從小認識，至今都是好友，查獲前幾小時，我 去被告家交流音樂，要回家前，約凌晨12時許，「想到我之 前有跟被告一起叫貨大麻」，就有提到當時叫貨大麻的價金 還沒給，所以我先轉帳給被告，就向被告拿了扣案的那1包 大麻，我聽被告說1克的價錢是1500元等語（見他2982卷第6 6頁）。於原審審理中結證：我在「案發之前有跟被告一起 叫過大麻」，我跟被告討論大麻數量的方式可能是手機聯絡 或當面講都有可能，因為那陣子工作的關係我跟被告常見面
，當天購買的大麻應該是當面討論的等語（見原審卷第113 至114頁）。於本院審理中證述：我跟被告是從小就認識的 朋友，當天我臨時跟被告提到大麻，所以「我們就一起購買 」，我請他幫我聯繫，他就幫我聯繫，我知道被告有跟一個 人聯繫，但我不知道是誰，印象中是11、12點時離開被告家 ，前往某巷子內的住宅屋頂取得大麻等語（見本院卷第292 至294、299頁）。是由上開內容可知，姬易霆就其與被告間 乃合資購買大麻一節，始終證述不移。
⒊參以被告與姬易霆於110年2月11日之通聯對話（見他2982卷 第37頁）：
上午4時52分許，姬易霆：最近有哪天是可以整天嗨的嗎？ 下午3時6分許，被告：沒有，還在等我朋友回。 下午3時11分許，姬易霆：好吧…那就再約了。 下午5時58分許，被告：我朋友說東西可能來不及，也許再 等兩三天。
而前揭內容中之「東西」乃指大麻之情，業經被告於警詢時 陳述在卷（見偵10083卷第14頁），姬易霆亦不否認上開對 話內容可能是講大麻（見他2982卷第65頁），則前揭對話內 容，核與姬易霆於偵查、原審審理中證稱：案發當天之前曾 與被告一起叫過大麻一語，相互吻合，且由上開對話內容， 足徵乃姬易霆先主動向被告詢問能否取得毒品大麻，被告表 示要詢問友人，且當下無法取得，尚待毒品來源回覆等情。 再者，被告於110年2月17日晚間10時7分、17分許，收受姬 易霆支付之毒品價金4500元、12000元後，旋於同日晚間10 時31分許，匯款共22500元至陳冠雄帳戶一節，業經本院審 認如前，且由此金流狀況可知，被告就姬易霆交付之價金分 毫未留，並加計其本身欲購買大麻之價金，旋即匯往陳冠雄 之帳戶，再於翌日凌晨與證人姬易霆一同前往陳冠雄居所頂 樓，整個過程時序密接、環環相扣，與一般情狀下，經常連 同自己所需部分一起合購，可節省勞費，並降低因與藥頭頻 繁接觸購毒而遭警查獲風險之常情，尚無不合，亦符合姬易 霆所證：雙方乃合資購買之語，且與前揭110年2月11日對話 紀錄之往來模式相合。準此，本案係姬易霆與被告提及毒品 大麻，因被告本身亦無毒品，經確認有管道可取得毒品後， 才由姬易霆匯款予被告，被告再將其2人合資購買毒品之款 項共22500元，轉匯予陳冠雄，並進而取得毒品大麻朋分等 事實，應堪認定。益證被告辯稱本案乃是與姬易霆合資購買 毒品大麻等語，並非無據。
⒋證人姬易霆固於警詢、偵查、原審及本院審理中均證稱：僅 購買約9至10公克之大麻（見他2982卷第11、66至67頁；原
審卷二第111頁；本院卷第296頁）。然而，觀諸被告與姬易 霆胞妹姬羽庭於110年2月18日凌晨2時58分許之對話紀錄（ 見偵10083卷第83頁）：
姬羽庭：他身上有帶？
被告：對。
姬羽庭：完蛋，他帶多少？
被告：11。
姬羽庭：他被抓了。
顯見姬羽庭告知姬易霆遭警方逮捕，詢問被告交付多少毒品 予姬易霆時，被告毫無猶疑地回覆乃「11公克」。且姬易霆 於偵查中證稱：大麻價金乃每公克1500元甚明（見他2982卷 第66頁），則依姬易霆交付予被告之價金，確與購買11公克 大麻之價金相合。參以姬易霆於警詢、偵查中就毒品價金均 稱：用現金支付10500元及用LINE Pay轉帳4500元、共15000 元予被告等語（見他2982卷第17、66頁），顯與前述之匯款 紀錄不符，且姬易霆於原審審理中初始時亦是如此證述，直 至經提示相關匯款紀錄，方證稱：乃是分別以LINE Pay、請 其胞妹姬羽庭轉帳之方式，支付價金4500元、12000元予被 告（見原審卷二第112頁），考量姬易霆於原審及本院均證 稱：我去找被告之前已經喝很多酒，當天已工作數日都沒睡 ，精神本已不濟等情（見原審卷二第111頁；本院卷第298頁 ），已徵姬易霆就毒品價金、數量等細節，非無因當日精神 不濟而有記憶錯漏之可能，而姬易霆於本院審理中亦證稱： 由匯款金額來看，也可能是我少算了1公克等語在案（見本 院卷第297頁），反觀被告就購買之毒品數量、價金始終供 述一致（見偵10083卷第14、118頁；原審卷二第132頁；本 院卷第80頁），且與客觀之交易紀錄吻合，較為可採，自難 僅憑姬易霆前揭證稱僅購買9至10公克大麻一語，遽為被告 有藉此交易賺取利益（價差或量差）之認定。至於姬易霆於1 10年2月18日凌晨1時43分許，為警查扣之大麻1包淨重雖僅為 9.16公克(空包裝重1.30公克），有法務部調查局濫用藥物 實驗室110年3月11日調科壹字第11023002380號鑑定書存卷 可查（見偵15687卷第95頁）。惟第一時間警局查扣上開大 麻1包時，驗得之毛重乃10.58公克、淨重為9.31公克（見他 2982卷第33頁；他3263卷第49頁），已與前揭法務部調查局 濫用藥物實驗室110年3月11日調科壹字第11023002380號鑑 定書上所載之重量不同，堪認毒品秤重時，或因測量儀器之 精準度，或屢次測量時逸失之故，而有所誤差；另審酌被告 供稱：當時乃於陳冠雄居所頂樓朋分大麻，秤重時不含袋子 ，單純秤毒品重量，分別秤5公克、5公克、1公克，合計11
公克給姬易霆等語（見本院卷第130、307頁），姬易霆於本 院審理中亦證稱：於測量、分裝時有確認毒品數量一語（見 本院卷第296至297頁），可見測量、分裝之次數已有3次之 多，實難排除本案於被告與姬易霆分取合購之大麻過程中， 或因測量儀器、或因測量分裝時之散逸，導致姬易霆最終實 際取得之大麻重量不足11公克之可能，而難逕論被告因此獲 取量差利益。準此，本案尚難以推認被告有販毒牟利之意圖 。
⒌姬易霆於警詢、偵查及原審審理中雖均證稱：不知道被告之 毒品來源，不知道被告自何處取得毒品大麻（見他2982卷第 17、66頁；原審卷二第117頁）；惟姬易霆於本院審理中業 已改口證稱：110年2月18日凌晨確實曾與被告共同前往某住 宅頂樓分配毒品大麻等語明確（見本院卷第293至294頁）， 核與陳冠雄於本院審理中證稱：該日凌晨，被告有帶1名友 人到我位於明德路45號居所頂樓聊天一語（見本院卷第222 、227頁），大致相符，而被告持用之手機門號，於110年2 月18日凌晨0時25分至38分許、姬易霆持用之手機門號於同 日凌晨0時45分許，基地台位置均位於「新北市○○區○○路0段 000號」一節，有該2人所持行動電話之上網歷程紀錄存卷足 憑（見偵15687卷第78、81頁），且「新北市○○區○○路0段00 0號」距陳冠雄位於「新北市○○區○○路00號5樓」居所之直線 距離僅220.57公尺，有地圖1紙附卷可參（見本院卷第139頁 ），益徵與被告共同至陳冠雄居所頂樓之友人確為姬易霆無 訛，是以姬易霆於本院審理時之證述，當屬信而有徵；且姬 易霆於本院審理中亦證稱：我去找被告之前已經喝很多酒， 當天已工作數日都沒睡，精神本已不濟，很多事情都記不清 楚，原審審理中有提示相關照片給我看，上次作證我就覺得 我講得不是很清楚，事後回去，我很努力回想當天到底發生 了什麼事情，我當時誤以為是在被告住處的山下搭計程車回 家，只是我後來才想到我們好像還有去1個地方等語甚明（ 見本院卷第298至299頁），參以姬易霆於原審審理中先證稱 ：被告用機車載我下山，我是在被告住處社區山下搭計程車 離開（見原審卷二第115頁），嗣經提示台灣大車隊股份有 限公司111年1月13日台車隊總字第111091號函及車牌號碼00 0-0000號計程車任務資料（見原審卷二第77頁）後證稱：我 記不清楚從被告家離開後在什麼地方搭車（見原審卷二第11 6頁），足見姬易霆就當天前往之地點確有記憶不清之處， 乃是經原審審理中提示相關卷證資料，方事後回憶起當日交 易之過程無誤，則姬易霆於本院審理中證述之內容堪屬信實 ，自當可採；尚難僅憑姬易霆前揭於警詢、偵查及原審審理
之證述，逕為不利被告之認定。
⒍另查被告與姬易霆合資購買毒品大麻，於陳冠雄居所頂樓取 得大麻後，由被告秤重朋分，被告與姬易霆相約合資購毒之 時，主觀上即互有共同持有毒品犯意之合致，且被告藉由分 配毒品一事，而與姬易霆共同支配購得之毒品大麻，彼此間 各自分擔持有行為一部之情形，自當有所認識，被告與姬易 霆間自有持有該等毒品之犯意聯絡、行為分擔甚明。辯護意 旨認僅成立持有第二級毒品之幫助犯，洵不足採。 ⒎從而，被告與姬易霆乃係基於分攤購毒成本，方合資向上游 賣家購買毒品大麻，且查無積極證據足認被告在交付毒品之 過程中賺取任何價差或量差，難認其主觀上確有營利意圖； 公訴意旨認被告係基於販賣毒品以營利之犯意為之，容有誤 會。此外，被告雖一度指稱：是向陳冠雄購買毒品（見本院 卷第80、84頁），然又改稱：我是與姬易霆、陳冠雄3人一 起向上游合資購買（見本院卷第220頁），所述前後齟齬， 實難遽認陳冠雄即為本案毒品大麻之來源，亦難認被告係基 於幫助藥頭販毒之意思，而以藥頭之幫助犯自居，對藥頭之 販毒行為給予助力，附此敘明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告共同持有第二級毒品之犯行 堪以認定，應予依法論科。至於辯護意旨請求函詢基地台訊 號及行動上網涵蓋範圍（見本院卷第163頁），難認有何調 查之必要，併予說明。
二、論罪：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二 級毒品罪。
㈡按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然於不妨害 事實同一之範圍內，苟無礙於被告防禦權之行使，仍得自由 認定事實，適用法律，變更檢察官之起訴法條。故事實審法 院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事 實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院即應在不 妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決。又 毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪及第11條之持有毒品 罪，皆以持有毒品為其基本社會事實，所不同者，在取得毒 品之目的是否供販賣抑或僅係單純持有而已；又販賣毒品與 幫助持有毒品，其持有毒品之基本社會事實亦屬相同，僅持 有之主觀目的互殊，依前揭說明，自得變更起訴法條（最高 法院99年度台上字第7641號判決可供參照）。檢察官雖認被 告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪， 然經本院審理結果，認被告應論以刑法第28條、毒品危害防 制條例第11條第2項之共同持有第二級毒品罪，依前揭說明
，因基本社會事實同一，且經本院當庭告知相關罪名（見本 院卷第290頁），不妨礙被告防禦權之保障，爰依刑事訴訟 法第300條規定，變更起訴法條。
㈢被告與姬易霆間就本案犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同 正犯。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告販賣第二級毒品予姬易霆1次，事證明確，而予論 罪科刑，並就未扣案之被告販賣毒品所得價款為沒收、追徵 之諭知，固非無見。惟被告所為，應係基於與姬易霆共同分 擔購毒成本，而共同出資購毒之合資購買行為，而屬共同持 有第二級毒品，業據本院認定如前，原判決認被告係犯販賣 第二級毒品罪，自有未洽。被告上訴否認販賣第二級毒品， 為有理由。是原判決既有上開可議之處，自應予撤銷改判。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻為毒品危害防 制條例列管之第二級毒品，足以戕害他人健康，並對社會治 安造成潛在危害，猶與姬易霆相約合資購毒，而與姬易霆共 同持有第二級毒品大麻，助長毒品氾濫，所為甚屬不該，兼 衡其品行、犯後態度、犯罪動機、目的、手段、持有之毒品 數量，並考量其自陳為大學肄業之智識程度，從事音樂製作 、經濟狀況勉持之家庭生活狀況等一切情狀（見原審卷二第 133頁；本院卷307頁），量處如主文第2項所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準。
㈢扣案之iPhone行動電話1支、文件2張，皆與本案無直接關聯 ；而自姬易霆扣得之第二級毒品大麻1包（驗餘淨重9.15公 克），業經原審法院於姬易霆之另案中宣告沒收銷燬。故上 開物品，均不予宣告沒收或沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官郭建鈺提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 29 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 余銘軒
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。 書記官 朱家麒
中 華 民 國 111 年 11 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
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