臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1667號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
兼 被 告 鍾○棟
選任辯護人 俞力文律師
呂承翰律師
上 訴 人
即 被 告
法定代理人 高○羚
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院110年度訴字第1419號，中華民國111年3月24日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第36097號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於緩刑（含所附負擔）部分撤銷。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法 第348條規定「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第 2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已 上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限 。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部 為之」。本案係於上開規定修正施行後之111年5月10日繫屬 本院，有本院收文戳章在卷可稽（見本院卷第3頁），是本 案上訴之效力及範圍，即應依現行刑事訴訟法第348條之規 定判斷。又本件檢察官僅針對原判決所為附條件緩刑宣告部 分提起上訴，有檢察官上訴書及本院111年11月10日審判筆 錄可稽（見本院卷第25、26頁、第385頁），上訴人兼被告 鍾○棟（下稱被告）及其法定代理人高○羚亦僅就原判決量刑 部分提起上訴（見本院卷第173、174頁、第385、386頁）， 則本件審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查 原判決量刑、附條件緩刑宣告及其裁量審酌事項是否妥適。 是本件關於犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分之認 定，均引用第一審判決所記載之事實、證據及理由（詳如附 件）。
二、上訴意旨：
（一）檢察官上訴意旨略以：被告另因犯販賣第三級毒品未遂 罪，經臺灣新北地方法院於111年3月15日以110年度訴字 第1115號判決判處有期徒刑1年10月，在該案判決後，且 間隔不到5年，被告應不具有刑法第74條第1項所定之情形 ，不得對被告諭知緩刑，原判決此部分顯有違誤，請更為 判決等語。
（二）被告及其法定代理人上訴意旨略以：
⒈被告所犯本件販賣第三級毒品咖啡包犯行之主觀惡性及客 觀情節尚非重大，縱令已依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2項規定減輕其刑，仍有情輕法重之憾 ，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，難謂罪刑相當且 與比例原則不符。被告自111年1月入敦品中學就學，校內 行為表現良好，並認真學習，原判決諭知緩刑5年，並應 提供80小時之義務勞務，暨應完成12小時之法治教育課程 等，認緩刑之期間實屬過長，且義務勞務及法治教育課程 時數太多，亦有違反比例原則或有失重之情形。 ⒉被告雖另於110年4月初、4月23日涉犯販賣第三級毒品未遂 罪，由臺灣新北地方法院110年度訴字第1223、1115 號案 件審理後，被告已就上開案件均提起上訴（現分別由本院 111年度上訴字第2280、1851號審理，下稱另案）， 被告 違犯上開三案行為時均甫滿18歲未幾，犯後均坦承犯行， 已知警惕而無再犯之虞。另被告身在單親家庭，想要分擔 母親的辛勞，而涉入本件犯行，且被告少年時期受不良同 齡人之影響，犯下數起少年案件，110年10月間，因毒品 幻覺跳樓，差點失去生命，住院期間，被告已醒悟，希望 給被告機會留在敦品中學繼續讀書，隔離外面的惡劣環境 ，教化其思想、心靈及行動，被告在敦品中學期間，學習 烹飪，表現良好，並獲有獎狀，則被告實係需要更多教育 而非被判刑，相信學校教育可以早日讓被告回歸社會，並 開始正常的生活。請將上開案件合併審判，並宣告緩刑等 語。
三、科刑審酌事項：
（一）原判決認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項 、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告已著手於販賣第 三級毒品犯行之實行，因遭員警查獲不遂，為未遂犯，應 依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。（二）被告為警查獲後，於偵查中及法院審理時均自白犯行，依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法 第70條規定遞減之。
（三）本案並無刑法第59條之適用：辯護人請求依刑法第59條規
定予以酌減被告之刑等語。惟按刑法第59條規定之酌量減 輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過 重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最 低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其 他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有 法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最 高法院100年度台上字第744號刑事判決同此意旨參照）。 衡酌毒品之危害，除戕害施用者身心健康之外，並造成整 體國力之實質衰減，並衍生家庭、社會治安問題，故政府 積極查緝毒品，並於各媒體廣泛宣導反毒，被告理應知悉 ，竟漠視法令，販賣本件第三級毒品未遂，對他人身心健 康及社會治安均有危害之虞，復審酌被告行為時雖甫滿18 歲未幾，家庭經濟狀況不佳，但仍應循正當方式賺取生活 所需之犯罪情節、個人狀況，其犯罪在客觀上難認有足以 引起一般同情之特殊情狀。又被告已依前揭規定遞減輕其 刑，認無科以最低度刑猶嫌過重之情形，自無依刑法第59 條酌減其刑之必要。被告此部分上訴主張，並無可採。四、駁回上訴（關於原判決宣告刑）部分之理由： （一）按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已 斟酌刑法第57條各款情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指 為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照） 。
（二）查原判決已審酌被告正值青年，不思尋求正當工作，踏實 人生，貪圖金錢利益，明知第三級毒品，戕害國人身心甚 鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，欲以販賣方式流 毒予他人，而實施與購毒者聯繫毒品交易事宜、指示共犯 交付毒品等行為，其所為非但增加毒品在社會流通之危險 性，將對國民身心健康及社會秩序均已造成危害，所為實 非可取，惟本案販賣之毒品數量及金額均不多，且被告欲 販賣之毒品咖啡包均經扣案而未流通市面，被告始終坦承 犯行，目前為19歲而年紀尚輕，暨被告自述沒有家人需要 其扶養之家庭環境、進入敦品中學接受感化教育，之前之 工作、經濟狀況、高中肄業之教育程度等一切情狀，並依 刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減其 刑後，量處有期徒刑2年。核原判決所為之宣告刑，並無 逾越遞減其刑後之法定刑，亦無濫用裁量權、違反罪刑相 當、比例原則等違法或不當情事，被告及其法定代理人上
訴意旨請求適用刑法第59條、從輕量刑云云，難認有據， 應予駁回。
五、關於撤銷緩刑（含所附負擔）、不予合併審理之理由： （一）按宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由刑罰之 宣告而策其自新等，加以審酌。又刑事被告如何量定其 刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦 與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或 自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所 適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情 及慣例等所規範（最高法院96年度台上字第5616號判決 意旨參照）。又按一人犯數罪之各案，是否合併起訴或 合併審判，係屬各案件於檢察官起訴及法院審理時，得 為斟酌裁量之事項，縱未合併，亦本無違法可言（最高 法院109年度台上字第5694、5712、5713號判決意旨參 照）。
（二）經查：
⒈本案與上開另案之犯罪時間、地點、毒品種類、販賣對 象、查獲時間等，乃客觀上逐次實行，在刑法評價上， 各具獨立性，上開另案如均成罪，本應分別論處罪刑， 本案與上開另案並無證據共通而具訴訟經濟之利益，或 分別裁判將有歧異矛盾之結果；所犯既均係罪質較重之 販毒案件，亦非員警合併偵辦、檢察官卻分別起訴，或 多名被害人異地報案、檢察官各自起訴、但原因事實相 同（例如詐騙集團案件）等情形，自難認有如不合併審 判被告恐承擔不合理之訴訟上不利益之個案特殊情狀， 被告及其法定辯護人所請合併審判認不予准許。 ⒉復依卷附被告上開另案判決，被告就上開案件雖均坦白 認罪，然被告於110年4月7日為首件販賣毒品犯行，經 警查獲後竟不知警惕，仍於短時間內一再涉犯同類型販 毒案件（見本院卷第147頁至第166頁）；又被告尚因於 110年5月14日另犯妨害秩序案件，經臺灣新北地方法院 以111年度審訴字第333號判決判處有期徒刑6月，並為 附條件緩刑宣告(見本院卷第343頁至352頁)；縱上開各 案件均未確定，但對本案而言，被告多次涉（犯）案， 已非一時衝動或失慮或偶然間犯案，尤其毒品案件部分 ，被告於初次為警查獲後，尚不知所警惕，因此遠離毒 品，仍再犯罪，實難認其此後應無再犯之虞。是本院認 本案對被告所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情，自 不宜宣告緩刑。原判決未審酌上情，徒以被告符合刑法 第74條第1項第1款之形式要件，即認所宣告之刑以暫不
執行為適當，而依上開規定諭知緩刑，並依刑法第74條 第2項第5款及第8款規定，命被告提供80小時之義務勞 務曁完成12小時之法治教育課程，且不得非法持有或施 用毒品，尚有未恰。
（三）綜上，被告及其法定代理人上訴請求三案合併審理，並 予緩刑宣告之主張，均非可採。檢察官上訴意旨主張原 判決宣告緩刑（含所附負擔）不當，為有理由，應由本 院就原判決關於緩刑（含所附負擔）部分撤銷。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官高肇佑提起公訴，檢察官黃逸帆到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 24 日 刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 吳祚丞
法 官 王惟琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邵淑津
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日