臺灣高等法院刑事判決
111年度上更一字第83號
上 訴 人
即 被 告 李育維
選任辯護人 吳柏儀律師(法律扶助律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院109年度訴字第778號，中華民國109年12月18日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第5608號），提起
上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李育維明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣 第一級毒品之犯意，於民國108年8月31日凌晨3時12分至同 日凌晨3時56分許，以其持用之門號0000000000及華為廠牌 行動電話與洪文讚持用之門號0000000000行動電話聯繫，議 定以新臺幣（下同）7,000元價格，販賣1.8公克之海洛因給 洪文讚，並約定在臺北市中山區民權東路3段39巷「兄弟貿 易行」附近某處交易，雙方於同日凌晨3時56分許在上址見 面後，李育維即依約交付1.8公克之海洛因1包給洪文讚，並 向洪文讚收取7,000元之價金而完成交易。嗣經警於108年9 月25日晚間7時40分許，在新北市土城區裕生路106號3樓停 車場，拘提李育維到案，並扣得門號0000000000SIM卡1張及 華為廠牌行動電話1支。
二、案經內政部警政署國道公路警察局移送臺灣新北地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審理範圍：
本件原審（第一審）判決後，被告李育維表示不服判決而提 起上訴，嗣經本院以110年度上訴字第1166號判決後，被告 表示不服而提起上訴，再經最高法院以111年度台上字第216 0號判決「原判決（指本院前審110年度上訴字第1166號判決 ）關於其事實一之（十三）所示李育維販賣第一級毒品部分 撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。」是被告於本件 其他所犯之共同販賣第一級毒品罪（共7罪，即本院前審110
年度上訴字第1166號判決事實欄一之（一）至（七）所示部 分）及轉讓第一級毒品罪（即本院前審110年度上訴字第116 6號判決事實欄一之（十四）所示部分），業已確定，並發 監執行，有臺灣高等檢察署111年5月31日檢執丁111執發一3 68字第1119033958號函、臺灣高等檢察署111年5月31日檢執 丁111執發一368字第1119033940號函、本院被告前案紀錄表 （見本院111年度上更一字第83號卷【下稱上更一卷】第3頁 、第5至6頁、第57至100頁），是以本院審理範圍，僅賸被 告因不服第一審判決關於其事實欄一之（三）（即其附表一 編號13）所示販賣第一級毒品給洪文讚部分，合先敘明。貳、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告及辯護人於言 詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之 證據之證據能力予以爭執（見上更一卷第134至139頁、第20 7至211頁；本院110年度上訴字第1166號卷【下稱上訴卷】 卷一第232至237頁、第461至472頁），本院復審酌各該證據 作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均 有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 供承在卷（見臺灣新北地方檢察署109年度第5608號卷【下 稱偵卷】卷一第77至78；偵卷二第264頁；臺灣新北地方法 院109年度訴字第778號卷【下稱原審卷】卷一第192頁、第3 02至303頁；原審卷二第87頁；上訴卷一第481頁；上更一卷 第212頁），核與證人洪文讚於警詢、偵查及本院審理時證 述之情節大致相符（見偵卷一第148頁；偵卷二第281頁；上 更一卷第204至205頁），並有臺灣新北地方法院108年度聲
監字第769號通訊監察書暨電話附表（見偵卷一第186至187 頁）、被告所持用行動電話門號0000000000之通訊監察譯文 （見偵卷一第225至226頁；偵卷二第108至109頁）、搜索扣 押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷一第268至272頁）附卷可 稽，又有門號0000000000SIM卡1張及華為廠牌行動電話1支 扣案可佐，足認被告前開之任意性自白與事實相符，可以採 信，此部分事實堪以認定。
㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其 各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方 式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取 得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬 貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、 重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附 近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。茲依被告於 偵審中就前揭事實欄所述犯行自白在卷，核與常情相合，是 被告確有販賣毒品藉此牟取營利之意圖，亦臻明灼。 ㈢綜上所述，本案罪證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法 論科。
二、論罪：
㈠新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項 業於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月施行。修正 前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項分別規定： 「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處 無期徒刑者得併科新臺幣二千萬元以下罰金」、「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修 正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項則分別規 定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑 ，處無期徒刑者得併科新臺幣三千萬元以下罰金」、「犯第
四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑 。」經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條 第1項之規定已提高罰金刑之法定刑度；另參諸毒品危害防 制條例第17條第2項規定修正理由略以：「考量原立法之目 的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被 告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」故爰修正第2 項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，自應 以修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規 定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用10 9年1月15日修正公布前（下稱修正前）毒品危害防制條例第 4條第1項、第17條第2項之規定。
㈡查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級 毒品，不得販賣、持有。核被告所為，係犯修正前毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於上開販賣 第一級毒品海洛因而持有該毒品之低度行為，為其販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之加重、減輕：
㈠被告前因①竊盜案件，經臺灣新北地方法院以104年度審易字 第1215號判決判處有期徒刑4月，經本院以104年度上易字第 1879號判決上訴駁回確定；②施用第二級毒品、公共危險案 件，經臺灣新北地方法院以104年度交簡字第5078號判決分 別判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定；③竊盜 案件，經臺灣新北地方法院以105年度審簡字第455號判決判 處有期徒刑3月確定；④施用第二級毒品案件，經臺灣新北地 方法院以105年度簡字第5254號判決判處有期徒刑6月確定； 嗣上開①至③所示之罪，經臺灣新北地方法院以105年度聲字 第3520號裁定其應執行刑為有期徒刑11月確定，與前揭④所 示罪刑接續執行後，於106年11月6日縮刑期滿執行完畢，再 接續執行另案拘役80日後，於107年1月19日執行完畢出監等 情，有本院被告前案紀錄表在卷足稽（見上更一卷第57至10 0頁）。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院依司法院大法官釋字第 775號解釋意旨，審酌被告前案之犯罪類型與罪質、侵害法 益類型，認被告對於刑罰之反應力低落，且惡性較為重大， 爰就被告所犯之罪之法定刑死刑、無期徒刑以外部分，依刑 法第47條第1項規定加重其刑。
㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」
，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦 即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含 毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為 何，始足當之（最高法院102年度台上字第3947號判決可資 參照）。查被告於偵查、原審及本院審理時對上開犯罪事實 均自白不諱，符合上開修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑要件，爰依該條項規定減輕其刑。
㈢犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原 即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所 列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可 憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一 切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即 犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯 罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法 定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，有最高法院38年台上 字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號等判 例可資參照）。而修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定 ：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑， 處無期徒刑者得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間 為求互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊 難謂為非重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。本院審酌被告此部分所為販賣第一級毒品 給洪文讚之犯行，雖戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其 行可議，但被告販賣數量及交易金額尚非至鉅，尚難比擬毒 販大盤或中盤，論其情節，惡性尚非重大不赦，且被告所犯 此部分販賣第一級毒品之犯行，依上揭修正前毒品危害防制 條例第17條第2項規定減刑之後，縱處以最低刑度即有期徒 刑15年，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬 情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之 處，為免被告因上開最低度刑為刑之宣告，與社會隔絕日久 ，因而自暴自棄，致虛擲年歲，爰依刑法第59條規定，就被 告此部分所犯販賣第一級毒品罪，酌減其刑。
㈣刑有加重（按刑法第64條第1項、第65條第1項規定，死刑、 無期徒刑不得加重）及減輕者，應依刑法第71條第1項規定
，先加後減。有二種以上之減輕者，應依刑法第71條第2項 規定，先依較少之數減輕後遞減之。
四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用修 正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第2 條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條等規定，並審 酌被告素行非佳，明知毒品殘害人體健康，竟為貪圖不法利 益，漠視國家杜絕毒品之法令禁制，恣意為前開販賣第一級 毒品海洛因之犯行，所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康 ，並危害社會治安，行為誠屬不當，應予非難；惟念被告上 開販賣毒品之數量及犯罪所得非鉅，且於偵審中坦承犯行之 犯後態度，並兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害 、智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，判處有期徒刑 8年1月。並就沒收敘明：㈠扣案之華為廠牌行動電話1支（含 門號0000000000SIM卡1張）及門號0000000000SIM卡1張，為 被告所有，供其與毒品買家聯繫毒品交易事宜，業據被告於 原審中供述明確（見原審卷一第192頁），核屬供此部分犯 罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問 屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。㈡被告此部分販賣第一級 毒品海洛因之犯罪所得7,000元，未經扣案，應依刑法第38 條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其認事用法 ，核無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨認原審量刑過重，並以其就上開犯罪事實，已 供出毒品來源為蔡炳勇，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑云云。惟查：
㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸 如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等， 使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲 者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公 務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先 後且相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係指被告原持 有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之，須 被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關 聯者，始得適用上開減免其刑之規定（最高法院108年度台 上字第3035號判決意旨參照）。然蔡炳勇被訴此部分與被告 共同涉犯販賣第一級毒品罪嫌，迭據蔡炳勇堅詞否認，且業 經原審109年度訴字第778號判決無罪，再經本院110年度上
訴字第1166號、最高法院111年度台上字第2160號均判決上 訴駁回而確定，有上開各案號判決書及前述臺灣高等檢察署 111年5月31日檢執丁111執發一368字第1119033940號函附卷 可查；參以證人洪文讚於本院審理時證稱：伊不知道被告的 綽號，但很像有人叫他「小胖」，伊以前做筆錄時，說過與 「小胖」交易毒品一事是正確的，但不知道「小胖」的毒品 來源，因為時隔太久了，伊不記得找「小胖」購買毒品的時 間、地點，當時有看到「小胖」旁邊還有人，但不認識，而 且晚上看不清楚等語（見上更一卷第203至206頁），益見證 人洪文讚並未能明白指出事涉此部分販賣毒品海洛因除被告 外尚有其他共犯及該毒品來源為何，遑論有依被告供出毒品 來源而查獲其他正犯或共犯之情，自難遽以推認被告此部分 毒品來源即為蔡炳勇，且與被告間為此部分販賣第一級毒品 海洛因之共同正犯，要無從適用毒品危害防制條例第17條第 1項規定對被告減免其刑。
㈡關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任 意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照） 。本件被告所犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣 第一級毒品罪，其法定刑為「處死刑或無期徒刑，處無期徒 刑者得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，其犯行既經認定， 原審判決之量刑時，已考量上揭刑之加重、減輕事由，並依 刑法第57條規定而為衡酌，業經本院詳述於前（見理由欄參 三、四）。從而，原審判決之量刑並未逾越職權，亦未違反 比例原則。
㈢綜上，被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊唯宏提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 11 月 10 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 郭惠玲
法 官 梁志偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 于 誠
中 華 民 國 111 年 11 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。