臺灣高等法院刑事判決
111年度上更一字第68號
上 訴 人
即 被 告 羅學文
選任辯護人 洪大植律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院109年度訴字第1207號，中華民國110年2月25日所為之第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第22042號、
第24646號、第24647號），提起上訴，本院判決後，經最高法院
第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於羅學文部分撤銷。
羅學文共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月。 犯罪事實
一、羅學文、江信武（所涉共同意圖販賣而持有第三級毒品案件 ，經本院以110年度上訴字第1318號判決判處有期徒刑3年2 月，業經最高法院以111年度台上字第1904號上訴駁回確定 ）均知悉含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二 甲基卡西酮、3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮之 毒品咖啡包不得持有，竟仍基於意圖販賣而持有上開毒品之 犯意，於109年7月15日晚間10時許，由江信武駕駛車號000- 0000號自小客車（下稱Ａ車），羅學文則駕駛車號000-0000 號自小客車（下稱Ｂ車），若途中遇警攔查，羅學文可見機 駕車掩護，二人一同前往桃園市○○區○○路000巷00號旁之鐵 皮屋（下稱新生路鐵皮屋），由江信武以每包200元之價格 ，向綽號「胖哥」之袁銘君（下稱胖哥，未據起訴）購買如 附表編號1至3所示含有上開毒品成分之毒品咖啡包共1842包 ，擬伺機出售與不特定人牟利，二人先將全部之毒品咖啡包 放置於Ａ車後車廂後，江信武、羅學文即分別駕駛Ａ、Ｂ車離 去，計畫將該批毒品咖啡包分處藏放，再伺機出售與不特定 人牟利。江信武、羅學文先於同日晚間10時40分，將Ａ、Ｂ車 駛至桃園市○○區○○街00巷00號對面之停車場（下稱建興街停 車場），江信武即將上開毒品咖啡包自Ａ車取出，藏放於其 事先停在該停車場C5號停車格內之車號0000-00號自小客車 （下稱Ｃ車）之後車廂內，羅學文則在該停車場外面把風； 江信武再聯絡綽號「小蔣」之林昌廷（未據起訴）前來建興 街停車場，林昌廷到場後，即聽從江信武之指示，將其中之
100包毒品咖啡包攜至停放於桃園市○○區○○街00巷騎樓內之 前揭Ｄ車之置物箱內藏放，江信武另將其中52包毒品咖啡包 攜至車號000-0000號重型機車（下稱Ｅ車）置物箱，準備零 售。嗣在江信武、羅學文著手販賣上開毒品咖啡包前，為警 於翌（16）日下午4時許，在建興街停車場內查獲，並分別 在Ｃ車、Ｄ車、Ｅ車內，各查扣如附表編號1至3所示之毒品咖 啡包共1842包，而得悉上情。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮新北市政府警察局刑事 警察大隊偵查後提起公訴。
理 由
一、證據能力方面：
本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，檢 察官、被告、辯護人均未爭執其證據能力（本院卷第119至1 26頁、第151至156頁），而該等證據經本院審酌並無違法取 得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。 二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠被告羅學文有在事實二所載時、地，由共犯江信武出面向綽 號胖哥之袁銘君購入毒品咖啡包共1842包後，先放置在Ａ車 後車廂，被告羅學文則駕駛Ｂ車掩護江信武，再由共犯江信 武將毒品咖啡包移往停放在建興街停車場之Ｃ車後車廂，再 將其中100包毒品咖啡包放於Ｄ車、52包毒品咖啡包放於Ｅ車 ，欲伺機販賣之事實，業據被告羅學文於偵訊、原審、本院 前審及本院審理時坦承不諱（見偵字第22042號卷㈠第240頁 至第242頁，原審卷第153頁、第176頁，本院前審卷第192頁 、第222頁，本院卷第150、160頁），核與共犯江信武於偵 查、原審及本院前審審理（見偵字第22042號卷㈠第349頁至 第350頁，偵字第22042號卷㈡第25頁至第26頁，原審卷第155 頁至第164頁、第176頁，本院前審卷第192頁、第216頁）、 證人林昌廷於偵訊證述情節大致相符（見偵字第22042號卷㈠ 第33頁至第35頁），有扣押物品照片、扣押物品目錄表在卷 可稽（見偵字第22042號卷㈠第55頁至第59頁、第75頁）。 ㈡又本案經警在Ｃ車查扣粉紅色包裝之毒品咖啡包1500包、深綠 色包裝之毒品咖啡包190包，在Ｄ車查扣粉紅色包裝之毒品咖 啡包100包，在Ｅ車查扣粉紅色包裝之毒品咖啡包49包、紅色 包裝印有王老吉字樣之毒品咖啡包3包，共計1842包之毒品 咖啡包（即如附表編號1至3所示），經送驗結果，其中：⑴ 編號1至1649號粉紅色包裝咖啡包，隨機抽取編號97號，檢 出第三級毒品4-甲基甲卡西酮（4-methylmethcathinone、M ephedrone、4-MMC）、微量第三級毒品”甲基-N,N-二甲基卡 西酮”（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）及微量第四級毒
品”硝西泮（耐妥眠）”（Nitrazepam）等成分；⑵其中編號1 650至1839號綠色包裝，隨機抽取編號1777號，檢出第三級 毒品”3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮”（Eutylone）及微量 第三級毒品”硝甲西泮（硝甲氮平）”（Nimetazepam）等成 分；⑶其中編號1840至1842號紅色包裝咖啡包，隨機抽取編 號1841號，檢出第三級毒品”3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁 酮”（Eutylone）及微量第四級毒品”硝西泮（耐妥眠）”（N itrazepam）等成分，均檢出第三級毒品成分，有扣押物品 照片、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局109年10 月12日之刑鑑字第1090084280號鑑定書等在卷可考（見偵字 第22042號卷㈠第55頁至第59頁、第75頁，偵字第24646號卷 第249頁至第250頁，偵字第24647號卷第59頁至第61頁）， 上開如附表編號1至3所示之咖啡包確均含有第三級毒品成分 無誤。
㈢又以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件 之行為，仍無解於共同正犯之罪責（最高法院66年台上字第 2527號判例意旨參照）。又按共同正犯在犯意聯絡範圍內之 行為，應同負全部責任（最高法院91年台上字第50號判例意 旨參照）。被告羅學文與共犯江信武分別開車前往新生路鐵 皮屋向「胖哥」購毒，嗣共犯江信武在建興街停車場將毒品 咖啡包或指示他人或自行搬至Ｃ、Ｄ、Ｅ等車輛時，由被告羅 學文在停車場外面把風。且被告羅學文在於109年6月1日已 向共犯江信武買過毒品咖啡包，自知該咖啡包非一般市售之 咖啡飲品，而於共犯江信武找其陪同購買、護送毒品，以便 之後銷售牟利，應自知甚明，被告羅學文仍同意而一起前往 取毒，僅因尚未找到買家即為警查獲，被告羅學文其開車、 把風之行為，與共犯江信武有意圖販賣而持有第三級毒品之 犯意聯絡與行為分擔，甚為明確。被告羅學文辯稱，其僅構 成幫助犯行，不足採信。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告羅學文之犯行，堪予認定， 應予依法論科。
三、論罪：
㈠核被告羅學文所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖 販賣而持有第三級毒品罪。公訴意旨雖認被告羅學文此部分 之犯行同時構成毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4 項之販賣第三、四級毒品未遂罪嫌等語。惟按毒品危害防制 條例第4條第1項至第4項所定販賣毒品罪，其「販賣」之內 涵，依文義或解為出售物品，或解為購入物品再轉售，其概 念具有多義性，宜從立法資料及法律規範之體系與目的，探 究其內涵。稽諸司法院釋字第792號解釋意旨，已明指販賣
之核心意義係在出售，不論依文義、體系解釋及立法者原意 ，販賣毒品既遂罪僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足 該當。從而，毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所稱之 「販賣」，其內涵著重在出售，應指銷售之行為，並非單指 以營利為目的而購入毒品之情形，如此始符合立法本旨及法 律規範之目的。行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認 知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外 銷售，始為販賣行為之具體實現。是行為人意圖營利而購入 毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或 行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要 件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立 意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861 號裁定參照）。本案被告羅學文與共犯江信武於109年7月15 日晚間10時許取得扣案毒品後，在尋得買家洽談買毒事宜前 ，於翌日下午4時許即為警方查獲並扣得全部毒品咖啡包， 因無證據證明被告羅學文或共犯江信武就上開毒品咖啡包已 有向外求售或找到買家提供看貨、議價等買賣毒品之要約或 意思合致，尚難認被告羅學文已著手於販賣第三級毒品之構 成要件行為，揆諸前揭說明，共犯江信武雖係基於販賣之意 圖而購入上開第三級毒品，惟尚未達於著手販賣第三級毒品 之程度，則被告羅學文所為應僅該當意圖販賣而持有第三級 毒品，而非販賣第三級毒品之未遂犯。公訴意旨認此部分構 成販賣第三級毒品未遂罪，容有誤會，惟因起訴之基本社會 事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈡被告羅學文與共犯江信武間，有意圖販賣而持有第三級毒品 之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告羅學文行為當日，毒品危害防制條例第17條第2項已經修 正施行，以行為人於歷次審判中均自白犯罪者，始有自白減 刑之適用，惟被告羅學文於偵查、原審、本院前審及本院審 理中均坦承意圖販賣而持有毒品犯行，應依修正後之毒品危 害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查意圖販賣而持有第 三級毒品對社會風氣危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪 ，被告羅學文明知毒品對人體危害之烈，竟仍為上開犯行，
對社會治安具有相當危害，衡諸被告羅學文與共犯江信武二 人共同意圖販賣而持有第三級毒品咖啡包有附表編號1至3所 示驗前總純質淨重達479.89公克（計算式：438.81+40.69+0 .39=479.89），其所持有毒品咖啡包共計1842包，數量非微 ，犯罪動機係為共犯江信武把風掩護，罔顧他人身心健康及 社會治安，不論主觀惡性或客觀情狀均屬重大，實無任何客 觀上足以引起一般同情、確可憫恕之情狀，參以被告羅學文 上開意圖販賣而持有第三級之犯行，業已依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定，減輕其刑在案，是以並無宣告處以上 開減輕其刑後之法定最低刑度，猶嫌過重之情形。從而，被 告羅學文所犯本案犯行，並無適用刑法第59條之餘地，辯護 人為被告辯稱，本案應有刑法第59條規定之適用云云，尚非 可採。
㈤109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例固增訂第9條第3 項：「犯前五條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條 ）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定 刑，並加重其刑至二分之一」，對於在同一包裝內摻雜調合 有二種以上之毒品加以販售者，加重其刑而成一獨立之罪。 查，本案扣得如附表所示共1842包毒品咖啡包，經隨機抽取 編號97號檢出二種第三級毒品及一種第四級毒品成分，編號 1777號檢出二種第三級毒品，第1841號則檢出各一種第三級 毒品及第四級毒品成分，係同一包裝內摻雜二種以上之毒品 ，固屬毒品危害防制條例第9條第3項所規範之販賣混合二種 以上之毒品，然編號97號除第三級毒品4-甲基甲卡西酮外， 其餘第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西 泮均屬微量，編號1777號除第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基 乙基胺丁酮，另有微量第三級毒品硝甲西泮，而編號1841號 除第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮，另檢出微量 第四級毒品硝西泮，足見除一種主要毒品外，其餘毒品成分 均屬微量，而依該鑑定書，於備考欄記載「微量」係為純度 未達1％者（見偵字第24646號卷第250頁），因被告二人係自 「胖哥」處買受上開毒品咖啡包「成品」以欲供江信武對外 販售乙節，已如前述，其等對於該批毒品咖啡包之內容物可 能混合二種以上之毒品，顯然無從知悉，自難以毒品危害防 制條例第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 罪嫌相繩。
㈥按毒品危害防制條例第4條之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係 指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限 ，其在國內運輸者，亦屬之；至於運輸之動機、目的是意在 為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之
，則均非所問；至零星夾帶或短途持送者，苟無運輸或販賣 之意圖，自得斟酌實際情形，依持有煙毒罪論科（司法院36 年院解字第3541號解釋意旨參照），是運輸毒品罪之成立， 須行為人於客觀上有運輸行為外，如由甲地運送至乙地，主 觀上仍須有運輸之意圖，即有轉運輸送之犯意，始足當之， 苟如行為人持送毒品之目的係為帶回其住處藏放，而非自甲 地帶至乙地送交他人，即難認其主觀上有運輸毒品之意圖， 而以運輸毒品罪相繩，充其量應僅能依持有毒品罪論科。次 按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第 154條第1、2項分別定有明文。而被告或共犯之自白，不得 作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符，亦同法第156條第2項所明文規定。被告 羅學文雖於原審坦承共同運輸毒品犯行（見原審卷第176頁 ），然依卷內資料，共犯江信武駕駛Ａ車、被告羅學文駕駛Ｂ 車，一同至桃園市八德區新生路鐵皮屋取得扣案毒品後，又 駕車返回建興街停車場，由共犯江信武將毒品咖啡包放入Ｃ 車後車廂，被告羅學文則在該停車場外把風等經過，有109 年7月15日蒐證畫面在卷可稽（見偵字第22042號卷㈠第41頁 至第46頁），另依Google地圖，自新生路鐵皮屋至建興街停 車場，路程約4.4公里，行車時間約為12分鐘，因共犯江信 武向「胖哥」購得毒品後，共犯江信武、被告羅學文分別駕 駛Ａ、Ｂ二車前往建興街停車場，將上揭部分毒咖啡包移放停 在該停車場之Ｃ車後車廂，再將部分毒品咖啡包移放至該停 車場旁騎樓內Ｄ車及Ｅ車，其等僅係將毒品咖啡包買回後，將 之轉放至一旁之其他車輛，距離極近，並無轉送他人情事， 共犯江信武復於本院前審稱：我承認拿來賣，我是怕被查到 才安排這麼多的藏放地點等語（見本院前審卷第222頁）， 可見其等僅是為求便利與規避警方查緝而分批藏放毒品，並 無證據證明被告羅學文有刻意運送該毒品咖啡包至他處，而 認被告羅學文已著手於運輸第三級毒品之構成要件行為，揆 諸前揭說明，被告羅學文基於販賣之意圖而至他人處買回毒 品咖啡包，嗣分開藏放，難認屬運輸第三級毒品之行為。綜 上所述，本院認依卷附證據資料，無從證明被告羅學文有起 訴書所示運輸第三級毒品之犯意，原應為無罪之諭知，然因 起訴意旨所指被告羅學文運輸第三級毒品罪嫌，與其前述經 論罪之意圖販賣而持有第三級毒品犯行，為想像競合犯之裁 判上一罪關係，故就被告羅學文此部分被訴之犯行，爰不另 為無罪之諭知。
四、撤銷改判及科刑理由：
㈠原審經詳細調查後，以被告羅學文犯罪之事證明確，予以論 罪科刑，固非無見。惟被告羅學文並不知所持有之咖啡包混 有二種以上之毒品，且無運輸毒品犯行，原判決論罪，即有 未合。被告羅學文提起上訴稱不知所持有之咖啡包混有二種 以上之毒品，且無運輸毒品犯行，並請求從輕量刑，為有理 由，應由本院將此部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告羅學文、共犯江信武分 別駕駛二輛汽車前往購買毒品咖啡包再載回建興街停車場後 ，將毒品咖啡包分放不同車輛，意圖逃避警方查緝，並伺機 出售以牟利，因本案扣得毒品咖啡包數量達1842包，為數不 低，若全數流通於市面，將助長施用毒品惡習，足使施用者 導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損，且 有危害社會安全之虞，所生危害不輕，惟考量被告羅學文自 始坦承意圖販賣而持有毒品之犯後態度，僅受共犯江信武指 示擔任開車、在停車場外面把風、警戒之分工狀況，兼衡被 告羅學文自稱高中畢業，從事房仲工作，家中有奶奶、媽媽 、姐姐等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。 ㈢至扣案如附表編號1至3所示之物，非被告羅學文所有，而係 共犯江信武所有，且屬與本案有關之違禁物（詳見附表各該 編號備註欄），爰不宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 11 月 30 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳 法 官 商啟泰 法 官 鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莊喬鈞
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條第3項
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
附表：
編號 物品名稱、數量及毒品成分 備註 1 粉紅色包裝之毒品咖啡包共1649包，驗前總毛重12,424.88公克，驗前總淨重約10,970.30公克，經隨機抽取1.77公克鑑定結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮成分。因4-甲基甲基卡西酮之純度約4％，推估其驗前總純質淨重約438.81公克。 ①於Ｃ車扣得1500包、於Ｄ車扣得100包、於Ｅ車扣得49包。 ②鑑定結果見偵字第24646 號卷第249頁至第250頁之內政部警政署刑事警察局鑑定書。 ③沒收之理由：屬事實二之違禁物。 2 深綠色包裝之毒品咖啡包共190包，驗前總毛重1,559.18公克，驗前總淨重約1,356.49公克，經隨機抽取1.61公克鑑定結果，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、微量第三級毒品硝甲西泮成分。因3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之純度約3％，推估其驗前總純質淨重約40.69公克。 ①於Ｃ車扣得。 ②鑑定結果見偵字第24646 號卷第249頁至第250頁之內政部警政署刑事警察局鑑定書。 ③沒收之理由：屬事實二之違禁物。 3 紅色包裝（有王老吉字樣）之毒品咖啡包共3包，驗前總毛重11.22公克，驗前總淨重約9.84公克，經隨機抽取1.15公克鑑定結果，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、微量第四級毒品硝西泮成分。因3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之純度約4％，推估其驗前總純質淨重約0.39公克。 ①於Ｅ車扣得。 ②鑑定結果見偵字第24646 號卷第249頁至第250頁之內政部警政署刑事警察局鑑定書。 ③沒收之理由：屬事實二之違禁物。 4 行動電話IPHONE 7（黑色）壹支（含0000000000號SIM卡壹枚） ①如偵字第22042號卷㈠第59頁之扣押物品目錄表第1項所示之物。 ②沒收之理由：係江信武所有，供聯絡胖哥購買本案毒品所用之物，為其供承在卷（見原審卷第174頁）。