臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第635號
上 訴 人
即 被 告 呂信德
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院110年度
審易字第1133號，中華民國110年12月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第8085號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於呂信德沒收部分撤銷。
未扣案如附表一所示之犯罪所得，呂信德應與徐漢城共同沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。其他上訴駁回。
事 實
一、呂信德與徐漢城（所犯加重竊盜犯行，業經原審判處罪刑確 定）於民國110年1月5日中午12時18分許，駕車行經徐○翔位 於桃園市○○區○○街000號住處，認有機可趁，遂共同意圖為 自己不法之所有，基於攜帶兇器毀越窗戶侵入住宅竊盜之犯 意聯絡，由徐漢城持客觀上足以對人之生命、身體安全構成 威脅而可供兇器使用之鐵橇（未扣案）撬開、破壞該屋後方 窗戶後，攀爬踰越侵入屋內，並開啟後門讓呂信德進入，呂 信德進入該屋後，與徐漢城共同竊取徐○翔放置在該屋內之 現金新臺幣（下同）30萬元、筆記型電腦2台及金飾3款得手 。嗣經警調閱監視錄影畫面循線追查，並持檢察官核發之拘 票，於110年1月18日在桃園市○○區○○○街000號前拘提呂信德 ，並在呂信德身上扣得徐○翔上開失竊之金項鍊1條（已發還 徐○翔），警方另於110年3月20日在徐漢城住處搜索扣得徐○ 翔上開失竊之筆記型電腦1台（已發還徐○翔）。 二、案經徐○翔訴由桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第15 9條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法
第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。 又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其 陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條規定甚詳，此係因被告已 於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相 當程度保障被告到庭行使訴訟權。倘被告於第二審經合法傳喚 ，無正當理由而不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟 經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在 第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程 序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而， 針對被告以外之人於審判外之陳述，如被告於第一審程序中已 依刑事訴訟法第159條之5規定，同意或經認定為默示同意作為 證據，嗣被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，並經法 院依法逕行判決者，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序 中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示 同意。查上訴人即被告呂信德於原審審理時，就被訴事實為有 罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被 告之意見後，裁定改行簡式審判程序，則依刑事訴訟法第273 條之2規定，原審所為證據之調查，原即不受同法第159條第1 項規定之限制，且被告於原審審理時就上開證據亦均未予爭執 證據能力（見原審卷第139至141、144至147頁），嗣於本院審 判時經合法傳喚無正當理由未到庭，致未對證據能力表示意見 ，檢察官亦未爭執證據能力，迄於本院言詞辯論終結時，復未 聲明異議（見本院卷第128至131、160至163頁），經本院審酌 該等證據之作成情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說 明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均有證據 能力。
㈡本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審 理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。二、認定事實所憑之證據及理由
㈠被告經合法傳喚無正當理由未於本院審理期日到庭，惟上揭事 實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理時坦承不諱 （見110年度偵字第8085號卷第17至25、151至153頁、原審卷 第139至141、144至147頁），核與證人即同案被告徐漢城於警 詢、偵查及原審時之供述（見110年度偵字第15128號卷第7至1 4頁、110年度偵字第8085號卷第169至171頁、原審卷第139至1 41、144至147頁）、證人徐○翔於警詢時之證述（見110年度偵 字第8085號卷第43至45、47至48頁、原審卷第167至168頁）相
符，並有桃園市政府警察局八德分局扣押筆錄及扣押物品目錄 表、現場照片、監視錄影畫面翻拍照片、扣案及失竊金飾照片 、LINE對話紀錄翻拍照片、贓物認領保管單（金項鍊）（見11 0年度偵字第8085號卷第33至35、73至105、107至109、111、1 69頁）、現場勘察採證紀錄表（見110年度偵字第15908號卷第 59至74頁）、桃園市政府警察局八德分局110年11月17日德警 分刑字第1100038624號函及其所附贓物認領保管單（筆記型電 腦）（見原審卷第163、169頁）等附卷可稽，足認被告前揭任 意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。 三、法律適用
㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶 兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客 觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器 均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並 不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第52 53號判決要旨參照）。查與被告共同犯案之同案被告徐漢城所 持用以撬開窗戶之鐵橇係金屬製品，顯係質地堅硬、銳利，有 監視錄影畫面翻拍照片（見110年度偵字第8085號卷第98頁反 面)、現場勘察採證紀錄表（見110年度偵字第15908號卷第65 至66頁）可稽，自可以此擊、刺而加害人之生命、身體，客觀 上即具危險性，當屬兇器無疑。是核被告所為，係犯刑法第32 1條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器毀越窗戶侵入住宅 竊盜罪。
㈡被告與同案被告徐漢城間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。
㈢被告前因①施用毒品案件，經原審法院以101年度審訴字第880 號、第923號判處有期徒刑10月、8月（共3罪）、4月（共3罪 ），應執行有期徒刑3年確定；②施用毒品等案件，經原審法院 以101年度訴字第489 號判處有期徒刑11月、8月（共2罪）、4 月（共5罪）、7月（共2罪），應執行有期徒刑3年3 月確定； ③施用毒品案件，經原審法院以101年度審訴字第1468號判處有 期徒刑4月、8月，應執行有期徒刑10月確定；④竊盜案件，經 原審法院以101年度桃簡字第2060號判處有期徒刑6 月確定；⑤ 竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以102年度審易字第226號判處 有期徒刑7月確定。上開①至⑤罪刑，嗣經臺灣新竹地方法院以1 02年度聲字第756號裁定應執行有期徒刑8年確定，入監執行後 ，於109年4月23日期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷 可考（見本院卷第29至37、42至44頁），其受徒刑之執行完畢 ，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，檢察官主張為累
犯（見起訴書及本院卷第163頁)，斟酌被告本案係故意犯竊盜 罪，與前案中之竊盜案件同罪質，且執行徒刑完畢不久，理應 產生警惕作用，自我節制控管，然其卻再犯相同罪質之犯行， 顯見其漠視法規秩序，對於刑罰執行未生警惕、教化之法效果 ，仍反覆為同一罪質之犯行，乃對刑罰執行感受力薄弱，有特 別之惡性，予以加重其刑，乃符合司法院大法官釋字第775號 解釋意旨，而無過苛之情，爰依檢察官請求，依刑法第47條第 1項規定加重其刑。
四、撤銷改判部分【即原判決關於被告沒收宣告部分】： 原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠刑法於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日修正時，即 將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨 立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參照） ，且依修正後刑法第2條第2項規定，縱於被告行為後，上開刑 法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律 ，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修 正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。又修正後刑法 雖明確定義沒收具備獨立性，然沒收之發動，仍需以犯罪行為 之存在為前提，故於刑之宣告之同時併為沒收之宣告，乃實務 上最常見之運作模式（修正後刑事訴訟法第309 條第1 款參照 ），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑 法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1 、修正後刑事訴訟法 第455 條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本 案部分（即罪刑部分）」截然區分。刑法修正後既認沒收不具 刑罰性質，而係獨立之法律效果，即無所謂「主從刑不可分」 原則之適用。又依刑事訴訟法第455條之27第1項「對於本案之 判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判 決提起上訴者，其效力不及於本案判決」規定可知，本案判決 與沒收判決兩者並非截然不可劃分（本院暨所屬法院106 年度 法律座談會刑事類提案第31號研討意見參照）。查被告就本案 提起上訴，揆諸前揭規定，其上訴效力及於相關之沒收判決。 從而於本案罪刑部分及沒收部分均在上訴範圍之情形下，原審 判決就被告部分僅沒收宣告有所違誤，基於沒收之獨立性，本 院自得於該罪刑部分上訴無理由駁回時，單獨撤銷有違誤之沒 收部分，另行諭知適法之沒收，合先敘明。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前 段、第3項分別定有明文。又共同正犯之犯罪所得之沒收或追 徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶 沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考，此為終審機關近
來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得 有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認 定，倘若共同正犯各成員對於不法利得主觀上具有共同處分之 合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區分各人分得之數 ，則仍應負共同沒收之責（最高法院110年度台上字第2918號 判決意旨參照），並無諭知連帶沒收之必要。查被告與同案被 告徐漢城所竊如附表一所示之物，係其等2人共同竊得，均未 實際合法發還告訴人，且查無該等贓物已實際分配何人處分之 具體事證，難以區別被告與同案被告徐漢城各所分得之數，亦 無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，就上開所竊 得之物依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定對被告及同 案被告徐漢城共同宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，共同追徵其價額。原審於主文諭知連帶沒收 、連帶追徵其價額，尚乏所據。被告就原審判決提起上訴，指 摘原審判決量刑不當，固無理由，詳如後述，惟原判決關於沒 收宣告部分既有上開可議之處，且原審判決僅就沒收部分有所 違誤，基於沒收之獨立性，本院自得於該罪刑部分上訴無理由 駁回時，單獨撤銷有違誤之沒收部分，並為如主文第2項所示 之沒收宣告。
㈢至被告與同案被告徐漢城共同竊取如附表二所示之物，業據告 訴人徐○翔立據領回，有贓物認領保管單、告訴人徐○翔警詢筆 錄、原審辦理刑事案件電話查詢紀錄表在卷可考（見110年度 偵字第8085號卷第111頁、原審卷第151、157至159頁），是依 刑法第38條之1第5項規定，均不予宣告沒收。同案被告徐漢城 本案行竊所用之鐵橇，為同案被告徐漢城於案發現場取得，並 非被告所有，此據同案被告徐漢城於偵訊時供述明確，並未扣 案，復非違禁物，又無其他證據足資認定尚屬存在，且其現存 在與否，不影響被告罪責，尚無刑法之重要性，爰依刑法第38 條之2第2項規定，不予宣告沒收。
五、維持原判決，並駁回上訴部分【即原判決關於罪刑宣告部分 】：
㈠原審審理後，以被告犯行事證明確，適用刑法第28條、第321條 第1項第1款、第2款、第3款、第47條第1項、第38條之1第1 項 前段、第3項、第5項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1 第1項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當 途徑獲取所需，為圖一己私益，共同攜帶兇器毀越窗戶侵入住 宅竊取他人財物，蔑視他人財產權，破壞社會秩序危害治安， 所為殊無可取，惟念其犯後坦承犯行，並衡其犯罪之動機、目 的、手段、素行、竊得財物之價值等一切情狀，量處有期徒刑 8月。經核原審此部分認事用法，尚無違誤，量刑亦稱允恰。
㈡被告上訴意旨略以：原審加重審判有期徒刑8月，是否可重新量 刑判決，因被告有誠心想與被害人和解，請從輕量刑等語。㈢按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例 及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即 不得指為違法。本件原判決於量刑時，業已以行為人之責任為 基礎，斟酌被告犯罪情節、所生危害、犯後態度等一切情狀， 而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之情形 ，核與罪刑相當原則無悖，從而，原審所為量刑，縱與被告主 觀上之期待有所落差，仍難指其有何不當或違法。綜上，被告 以前揭情詞提起上訴指摘原審量刑不當，為無理由，應予駁回 。
六、被告經合法傳喚，於審理期日無正當理由未到庭，爰不待其 陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項、第38條之2，判決如主文。
本案經檢察官謝咏儒提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 10 日 刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 陳海寧
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 程欣怡
中 華 民 國 111 年 11 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321 條第1 項：
犯前條第1 項、第2 項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
中華民國刑法第320 條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50 萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
未扣案之犯罪所得（未實際合法發還被害人者） 編號 犯罪所得 備註 1 現金新臺幣（下同）30萬元 未實際合法發還告訴人徐○翔 筆記型電腦1 台 金飾2 款 附表二：
犯罪所得（已實際合法發還被害人者） 編號 犯罪所得 備註 1 金項鍊1條 已實際合法發還告訴人徐○翔 2 筆記型電腦1台（廠牌華碩，序號JBNOGZ000000000號)