臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第586號
上 訴 人
即 被 告 郭宜津
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣新竹地方法院111年度易字第7
號，中華民國111年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地
方檢察署110年度偵字第12755號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於犯罪所得沒收部分撤銷。
另案扣案之犯罪所得新臺幣貳拾捌萬元及未扣案之犯罪所得新臺幣參拾貳萬元均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參拾貳萬元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘上訴駁回。
事 實
一、乙○○與陳昭銘為朋友關係，陳昭銘、甲○○均係丙○○之友人。 丙○○於民國110年9月初某日向甲○○借款新臺幣(下同)250萬 元，並於同年月14日委託陳昭銘擇日駕車北上向甲○○代收該 250萬元，乙○○亦得知此情。其2人竟共同意圖為自己不法之 所有，基於侵占之犯意聯絡，謀議佯以搶奪方式侵占丙○○委 託代收之上開款項，並於同年月16日某時許各別駕駛車號00 00-00號自用小客車、車號000-0000號租賃小客車北上，由 陳昭銘於同日20時55分許，至新竹市○區○○○○路0○0號工業東 二路郵局前，收受甲○○交付之現金250萬元，放置於車號000 0-00號自用小客車之後車廂後，於同日21時3分許，與乙○○ 在新竹市東區新安路轉新竹聯絡道往科學園區交流道南向道 路旁(國道1號96公里旁)集合，2人依照原訂計畫，推由乙○○ 佯裝以奪取方式取得置於車號0000-00號自用小客車後車廂 之250萬元，共同以上開方式將該250萬元據為己有（陳昭銘 所涉侵占、誣告犯行，業經原審判處有罪並定其應執行有期 徒刑6月確定）。乙○○得手後，駕駛車號000-0000號租賃小 客車返至彰化縣田中鎮某處所，將其中190萬元暫時交由其 不知情之女友劉茶英保管（已於同年月19日返還丙○○），另 將其中32萬元償還賭債，剩餘28萬元隨身攜帶，嗣於同年月 9月17日因另案通緝，為彰化縣警察局溪湖分局（下稱彰警 溪湖分局）員警緝獲，並扣得其所有之剩餘犯罪所得28萬元 。
二、案經甲○○訴由國道公路警察第二公路警察大隊報請臺灣新竹
地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。本 判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判期 日提示，並告以要旨後，檢察官未於言詞辯論終結前，就證 據能力部分有所異議；上訴人即被告乙○○經本院合法傳喚未 到庭，惟其於原審言詞辯論終結前，亦未就證據能力有所異 議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之 情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力 。
㈡、本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且 無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第 158條之4反面解釋，當有證據能力，且於本院審理時，提示 並告以要旨，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為證據 使用。
二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理坦承不諱（見 偵卷第22至27、74至75頁，原審卷第63、70頁），核與證人 即同案被告陳昭銘於警詢、偵查、原審審理時證述（見偵卷 第5至7、15至17、67至69頁，原審卷第64、70頁）；證人即 告訴人甲○○、證人即被害人丙○○於警詢及偵查時證述（見偵 卷第40至41、44至45、67至69頁）之情節大致相符，並有車 輛詳細資料報表、國道公路警察第二公路警察大隊通訊聯絡 暨工作紀錄表、車號0000–T8號自用小客車暨車號000–0907 號租賃小客車國道一號車行紀錄、現場附近監視器翻拍照片 、採證照片附卷可憑（見偵卷第21、39、43、47至56頁）， 此外，復有犯罪所得28萬元扣案足佐，堪認被告前開任意性 自白與事實相符，堪予採憑。從而，本件事證明確，被告犯 行，洵堪認定。
三、論罪
㈠、核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。㈡、被告就前揭侵占犯行，與同案被告陳昭銘有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。
四、維持原判決及上訴駁回之說明（即原判決關於被告罪刑部分 ）：
㈠、原審以被告所犯事證明確，依刑法第28條、第335條第1項、 第41條第1項前段之規定，並以行為人責任為基礎，審酌被 告乙○○僅因缺錢，竟不思以正道取財，而與同案被告陳昭銘 共同為本案侵占犯行，其等所為實有不該，又侵占款項達25 0萬元，犯罪情節難逕謂輕微，所為實有不該。惟念及被告 於偵查及原審審理中均能坦承犯行，犯後態度尚可，暨考量 被告素行，及其自陳五專畢業之智識程度，前為土地建設公 司業務，月薪3萬元，離婚，有1名未成年子女、2名成年子 女之之家庭經濟狀況，兼衡其犯罪之動機、目的、手段等一 切情狀，量處有期徒刑8月。經核原審認事用法並無違誤， 量刑亦稱妥適。
㈡、被告提起上訴，上訴理由謂以：被告坦承犯行，誠然面對司 法制裁，犯後態度良好，顯具悔意，原審量刑過重，實有違 誤，請求從輕量刑等語。按犯罪之處罰，現行刑事處罰多採 相對罪刑法定主義，賦與法官對各個具體犯罪案件有其刑罰 裁量權，量刑過輕，確對犯人易生僥倖之心，不足收儆戒及 改過之效，則刑罰不足以戒其意，且被害人或社會產生不平 之感；量刑過重則易致犯罪人怨懟、自暴自棄，難收悅服遷 善之功。查被告為58年次，為本件犯行時業已年滿51歲，正 值壯年，其為滿足其個人私慾，而為本件侵占犯行，侵害他 人之財產安全，欠缺尊重他人財產權之體認，且其侵占所得 款項高達250萬元，對於被害人丙○○財產造成大重損害，犯 後雖坦承犯行，並返還其中190萬元之款項與被害人，惟迄 今仍未與被害人達成和解，賠償被告其餘損害，復考量其其 犯罪動機、目的及手段，於該罪法定刑5年以有期徒刑、拘 役或科或併科3萬元下以之罰金之刑整體觀之，原審量處有 期徒刑8 月，堪認適當，難認原審量刑有何失當而應予撤銷 並改判較輕之刑之理由。
㈢、從而，被告提起上訴，指摘原審量刑過重部分，為無理由， 應予駁回。
五、撤銷改判部分（犯罪所得沒收部分）：
㈠、原審以被告所有之其餘犯罪所得60萬元，未經扣案，依法宣 告沒收並追徵價額，固非無見。惟查，被告與同案被告陳昭 銘因本件侵占犯行所得之款項250萬元，均全數交付與被告 ，其中190萬元事後業已返還與被害人，其餘犯罪所得60萬 元部分，除32萬元業經被告交付他人用以償還賭債外，剩餘 28萬元業經彰警溪湖分局員警於110年9月17日查扣在案等情 ，此據被告於警詢、偵查供述綦詳（見偵卷第25、75頁）， 並有彰警溪湖分局111年10月24日溪警分偵字第1110025126 號函檢附調查筆錄、該分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表
暨收據、查獲照片附卷可憑（見本院卷第149至212頁），足 認本案被告所有之其餘犯罪所得，其中28萬元部分業因上開 案件查扣在案無訛。原審未予詳查，逕認被告所有之犯罪所 得，扣除已發還與被害人之190萬元外，其餘犯罪所得60萬 元均未扣案，而予以宣告沒收及追徵價額，容有未洽。是原 審關於被告犯罪所得之沒收部分即有可議之處，自屬無可維 持，應由本院將原審關於被告犯罪所得宣告沒收部分撤銷改 判。
㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯罪所得 已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38 條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。查： ⒈本案被告與同案被告陳昭銘侵占250萬元，全數交給被告，業 據其等供陳在卷(見偵卷第7、25、68、75頁)，堪認本件侵 占犯罪所得均由被告所有無訛。而其中190萬元已發還被害 人丙○○，業如前述。從而，就已發還被害人之190萬元部分 ，爰依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收或追徵。 ⒉至於其餘犯罪所得60萬元，仍屬被告保有之犯罪所得，且其 中32萬元部分，業經被告花用殆盡而未扣案，已如前述，剩 餘之餘28萬元部分，復於110年9月17日因另案緝獲而為彰警 溪湖分局員警查扣後，業已送往臺灣彰化地方檢察署扣案入 庫，此有臺灣新竹地方檢察署111年11月2日竹檢介良110偵1 2755字第1119042142號函暨檢附彰警溪湖分局扣押物品清單 、內政部警政署國道公路警察局第二公路警察大隊111年11 月3日國道警二刑字第1110409144號函檢附彰警溪湖分局偵 查報告書暨扣押物品清單、本院公務電話紀錄在卷可稽（見 本院卷第227至229、231、233至235、237頁）。從而，自應 依刑法第38條之1 第1 項前段規定，就另案扣案之犯罪所得 28萬元及未扣案之犯罪所得32萬元，予以宣告沒收，並就未 扣案之犯罪所得32萬元部分，依同法第38條之1第3項規定， 諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。另被害人丙○○尚得依法於判決確定後1年內向檢察官聲請 發還本案之犯罪所得，併予敘明。
六、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰依同法第371條之規 定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官邱志平提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 24 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 黃惠敏
法 官 李殷君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周彧亘
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日附錄：本案論罪法條全文
中華民國刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。