臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第535號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 鍾孝官
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院110年度易
字第387號，中華民國110年12月9日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署109年度調偵字第636號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告鍾孝官為高科工程行負責人，於民國10 7年12月26日與告訴人陳漢文簽訂合約，承攬告訴人位在桃 園市○○區○○路000巷0號及10號住處4間浴廁之浴廁防水工程 （下稱本案工程），並約定壁磚及地磚施作應採用國產磁磚 。被告明知108年1月8、9日進場之磁磚非國產磁磚，係越南 磁磚，詎未向告訴人說明未以國產磁磚施作工程，仍佯以國 產磁磚已進場需請款，致告訴人不疑有他陷於錯誤，遂於10 8年1月13日給付被告磁磚進料費用7萬元。嗣告訴人於108年 4月23日驗收時發現被告係以越南磁磚（下稱本案磁磚）施 作，始悉上情。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財 罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文；次按 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必 有何有利之證據（曾經選為判例之最高法院30年上字第816 號判決意旨參照）；又事實之認定，應憑證據，如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為 有罪之認定（曾經選為判例之最高法院40年台上字第86號、 76年台上字第4986號判決意旨參照）；再按刑事訴訟法第16
1條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（曾經選為判例之最高法院92年台上字第12 8號判決意旨參照）；而告訴人之告訴，係以使被告受刑事 訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據 以資審認（曾經選為判例之最高法院52年台上字第1300號判 決意旨參照）。
三、再按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判 之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由 合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪 事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上 開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須 記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該 法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職 是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經 嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有 無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈 劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理 結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告 並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決 書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主 文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相 符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾 其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在， 所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院10 0年度台上字第2980號判決同此意旨可參）。綜上，本案被 告既經本院認定不能證明被告犯罪（詳後述），則本判決即 不再論述所援引有關證據之證據能力，先予敘明。四、本案公訴人認被告涉有詐欺取財罪嫌，無非係以被告於警詢 及偵查中之供述、證人即告訴人陳漢文於警詢及偵查中之證 述、證人即福太建材有限公司負責人鄭福良之證述、本案工 程合約書、報價單以及本案磁磚之外包裝照片等件，為其主 要論據。
五、訊據被告於原審固坦承於上開時間，承攬本案工程，並使用 越南製磁磚施作，已收取進料款項等情，惟堅決否認有何詐 欺取財犯行，辯稱：伊與告訴人所簽訂之報價單上，雖載有 使用「國產磁磚」之字樣，但該「國產磁磚」之字樣於伊原 來所提供之制式報價單上即有，不是告訴人所要求，該記載 係因歐美進口磁磚比較貴，伊要排除業主選用歐美磁磚之選 項；伊於進場施作前，曾拿了兩本磁磚樣本供告訴人挑選， 告訴人告知伊選定之樣式後，伊就依告訴人選擇，向曾煥煌 所經營之建材行叫貨，磁磚到貨後，伊並沒有發現進貨之磁 磚是越南產，伊跟告訴人也沒有討論過這個問題，是告訴人 後來與伊發生請款糾紛，跟伊表示本案磁磚是越南產，伊才 知悉進場磁磚為越南產製，伊並非故意詐欺告訴人等語。六、經查：
㈠、被告與告訴人於107年12月26日簽訂契約，由被告所經營之高 科工程行承攬告訴人上址住處4間浴廁防水工程，被告所提 供予告訴人簽訂之報價單上「工程項目及規格」欄中所載「 磁磚施作-30*60壁磚,30*30地磚」之施作項目之後載有「* 國產磁磚」之字樣等情，為被告所是認（見原審易字卷第30 、192頁），並有工程合約書、報價單各1 份在卷可稽（見 偵卷第33、35頁），此部分事實應審明確，堪以認定。㈡、被告雖以前揭情詞置辯，否認有與告訴人約定本案工程應使 用「國產」磁磚，然此部分已據告訴人於原審具結證述：伊 有與被告約定要使用國產磁磚，被告才在報價單項次一、5 後面註記「國產磁磚」等語明確（見原審易字卷第119至120 頁），此部分之證述核與前述報價單所載內容相符，參以該 「* 國產磁磚」字樣係以另以紅字標註，對照同報價單上其 他以紅字標註之內容為「含淋浴蓮蓬頭」、「省水馬桶 洗 臉盆LP2220S 龍頭B260C」、「不含化妝鏡等配件」，係於 其他施作工程項目後方記載，堪認均係專門針對本案工程各 項施工項目應使用配件種類、型號等規格之特別約定；況磁 磚除國產、歐美製以外，尚有如本案越南產磁磚之其他東南 亞產地，衡情如僅欲排除業主（如本案告訴人）要求使用較 貴之歐美磁磚，大可以註記排除歐美磁磚即可，實無需特別 載明「國產磁磚」，堪認告訴人證稱有與被告約定本案工程 要使用「國產」磁磚乙節，應屬可信，被告辯稱：該「國產 磁磚」之字樣是原來制式報價單上即有，不是告訴人要求， 目的只是要排除業主選用較貴之歐美磁磚云云，並非可採， 是公訴意旨指被告有與告訴人約定本案工程之壁磚及地磚施 作應採用國產磁磚乙節，堪認屬實。
㈢、而查，本案工程實際進料並完成施作所使用之本案磁磚為越
南產製乙節，為被告所承認（見原審易字卷第30頁），核與 告訴人於原審證述相符（見原審易字卷第127至128頁），並 有卷附告訴人提出浴廁完成磁磚施作之現場照片、本案磁磚 之包裝照片，以及告訴人依本案磁磚包裝上印製之廠牌「CE RINCO」搜尋，證實為越南建材供應商之搜尋結果畫面擷圖 可稽（見偵卷第39至43頁），是被告並未依約使用國產磁磚 ，而係進料越南產製磁磚施作本案工程乙情，應甚明確，同 堪認定。
㈣、本案應審究者，被告是否係故意以越南磁磚混充國產磁磚進 料施作，而有詐欺犯意：
⒈告訴人於原審證稱：被告在施工前有拿兩本磁磚樣品給伊選 ，同時跟伊說「這個比較貴、這個比較便宜」，但沒有跟伊 介紹是哪一個國家、產地的，伊也沒有詢問被告那是何地的 磁磚，被告拿來的樣品上也沒有任何MADE IN TAIWAN或臺灣 製的字樣，伊就從中選了本案磁磚等語（見原審易字卷第12 0、125、126、129頁），並有扣案之磁磚樣本及卷附磁磚樣 本照片可考（見原審易字卷第153至171頁），觀諸上開磁磚 樣本，其中一本貼有「福太」標籤，另一本印有「國信窯業 股份有限公司」，均未載有磁磚產地，足認被告提供包含本 案磁磚在內之磁磚樣本予告訴人選擇時，並無佯稱為臺灣產 製使告訴人產生誤信，且無從由該磁磚樣品知悉為越南產製 。
2.又證人曾煥煌於原審結證：伊之前在新莊經營建材行，被告 於半年內跟伊叫過20至30次的貨，法院提示之扣案磁磚目錄 照片是上游廠商放在伊店裡的，如客戶有需求，伊就把該樣 本交給客人帶去給客人的客戶挑選，客人再依照客戶指示向 伊訂貨，伊再向經銷商訂貨，經銷商依伊所提供客人指定的 時間、地點送貨；本案樣品是被告到伊店裡跟小姐拿去給客 戶挑選；伊沒辦法辨識上開磁磚樣本內磁磚的產地為何，伊 需要問經銷商才會知道是否為國產磁磚，印象中被告並未特 別詢問伊是否是國產磁磚；磁磚很多國家都有，越南、大陸 及一些歐洲國家都有，進口磁磚未必一定比國產磁磚貴，進 口、國產都有便宜的、有好的，也有比較差的，越南磁磚也 有比國產磁磚貴的，臺灣也有品質差的，越南也有品質好的 ，製作的工法、用的材料跟機器燒製程度不一樣，就會有差 別；被告跟伊叫貨時會說要什麼花色，大概落在那個價位， 並未直接說是要進口或國產的等語在卷（見原審易字卷第17 9至185頁），經核證人曾煥煌與本案並無任何利害關係，並 無必要甘冒偽證刑責迴護被告，其具結後經交互詰問之證詞 尚無明顯瑕疵，應屬可信，由其證詞足認本案磁磚係由證人
之建材行出售，證人本身亦無法辨識其產地，且無法僅憑價 格確認非國產磁磚，被告向其訂貨時，亦未刻意要求提供非 國產磁磚。雖檢察官上訴意旨指摘證人曾煥煌作證自承不具 磁磚專業，價格也是聽廠商所說，無法判斷廠商所述是否真 實等語，足認其證稱國產磁磚未必比越南產磁磚貴等語，係 臆測之詞，並非可採，然證人曾煥煌關於磁磚價格之證詞， 僅係依其銷售磁磚之「經驗」，證述確實會有上游廠商提供 越南製磁磚且報價較國產磁磚貴（見原審易字卷第180至181 頁），該親身經歷之證述，與其是否具備磁磚專業無關，而 同樣產地之磁磚，因工法或品質差異而有高低不同價格，誠 屬一般公知之生活事實，亦不以具備磁磚專業為必要，檢察 官執此指摘證人曾煥煌前揭證詞僅係臆測之詞，即非可採。 3.至於公訴意旨所舉證人鄭福良於偵查中所陳：越南產磁磚一 般行情比國產磁磚便宜20％等語（見調偵字卷第35頁），上 訴意旨並以由聯合新聞網報導可知，經濟部貿易調查委員會 發布資料顯示越南磁磚持續降價，並以低價傾銷臺灣乙情， 主張被告使用成本較低之磁磚而獲有財產上利益乙節，然證 人鄭福良亦證稱：伊經營之建材行並無出貨給高料工程行或 被告，伊不認識被告等語（見調偵字卷第35頁），且證人鄭 福良所稱越南產磁磚比國產磁磚便宜，僅係指「一般行情」 而言，核與前開證人曾煥煌證述越南磁磚也有比國產磁磚貴 的等語並無不符，且縱令越南磁磚低價傾銷，仍無從排除有 品質較好，價格較高之越南產製磁磚產品存在市面，是證人 鄭福良之證詞及檢察官所引資料，自無從於本案資以證明被 告使用本案磁磚，即係故意以成本較低之越南磁磚賺取利益 。
4.又告訴人於警詢係指稱本案工程於108年4月22日施工完畢， 伊於108年4月23日到場驗收發現浴廁之磁磚與合約不符等語 （見偵字卷第23頁），於檢察官訊問時，改稱被告要施作時 ，因為上面（按指磁磚包裝箱）不是中文字，聯絡電話也不 是臺灣電話，伊父親有問這個是否是國產磁磚，被告口頭說 是（見調偵字卷第17頁），於原審作證時先稱於進料時，因 伊看到外包裝字樣明顯全部都是越南文，而且服務電話都不 是本國電話，伊有跟被告再確認是否是臺灣磁磚，被告跟伊 說「是，沒錯，是國產的」等語（見原審訴字卷第121頁） ，核告訴人此部分所述內容，前後尚有出入，且被告堅決否 認上情，告訴人亦陳明當時其父親及施工師傅雖在場，但其 等所在位置無法聽聞等語（見本院卷第58至59頁），復並無 其他證據足資補強告訴人此部分之指訴，參以依卷附告訴人 與被告間LINE對話紀錄，告訴人於108年4月23日14時57分起
接續傳送訊息予被告稱：「當初跟你說磁磚要台製結果你浴 室磁磚哪裡來的？」「我查過了你那個磁磚是越南的」「如 果我有說錯那麼請你提供證明」等語，未見有何質疑被告為 何先前於進料當天還明確表示磁磚為國產之內容（間調偵卷 第19至21頁）。是以，告訴人此部分之片面指證，因乏補強 證據，尚難遽予採憑。
5.再者，依告訴人所述，被告係任由告訴人於進料當日得見磁 磚之外包裝外文字樣，毫無掩飾，亦與故意以越南製磁磚混 充國產磁磚，通常會設法避免業主查覺之作法不符。㈤、據上，依既有事證尚無從認定被告於訂約之時即有詐欺犯意 ，或於履約時明知本案磁磚為越南產製，仍故意混充為國產 磁磚進料施工，賺取不法利益，被告是否該當詐欺犯行，仍 存有合理可疑，被告辯稱其於進料、施工當時，不知本案磁 磚為越南產製，並無詐欺故意等語，所辯即非全不可採，是 本案無從證明被告有不法所有之意圖及詐欺故意，自應為被 告無罪之諭知。檢察官上訴意旨另以被告提供磁磚樣本予告 訴人選擇時，明知告訴人不具辨識磁磚專業，僅能信賴承攬 人即被告之專業，被告僅強調其中一本樣品為進口需加價， 告訴人當然會誤以為另一本樣品為國產磁磚，被告竟違反告 知義務，消極不為告知樣本是否為國產磁磚，自屬施用詐術 之不純正不作為犯等語，惟本案既無從證明被告於施作時明 知本案磁磚並非國產，已如前述，即無從認定被告有「故意 」不告知磁磚樣品並非國產之詐術行為，檢察官此部分之指 訴，亦非可取。
七、原審審理後，認依檢察官所舉證據，均無從證明本案磁磚品 質或價格劣於國產磁磚，且被告於進料時是否知悉本案磁磚 為越南製，仍有可疑，無從證明被告與告訴人簽約開始，主 觀上有何不法所有意圖及詐欺犯意，無從形成被告有罪之心 證，不能證明被告無罪，而為被告無罪之諭知，尚無違誤， 應予維持，至原判決關於無從認定被告與告訴人有約定本案 工程使用國產磁磚之理由部分固有微疵，然對無罪判決結果 不生影響，本院業予說明如前，惟尚不構成撤銷改判之理由 。檢察官上訴意旨主張原審所為被告無罪判決認事用法未洽 ，仍認被告有罪，所述理由並非可採，業據指駁如前，公訴 人復未能再提出其他證據證明被告有公訴意旨所指詐欺取財 犯行，是檢察官上訴為無理由，應予駁回。
八、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。 本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官謝咏儒提起上訴，檢察官
陳玉萍到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日 刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 王惟琪
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊宜蒨
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
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