臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第1373號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張淑琴
選任辯護人 吳存富律師
張立民律師
被 告 余錫川
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院109年度易
字第1240號，中華民國111年5月4日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署108年度偵字第25944號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣張淑琴與余錫川、劉得福、王婉如前均為日商富地滋公司 之直銷成員，而張淑琴於民國105年間，知悉劉得福因仲介 他人土地買賣事宜涉有民事事件（下稱所涉民事事件），斯 時繫屬於最高法院審理中，竟意圖為自己不法之所有，基於 詐欺取財之犯意，於105年5月間不詳時間，在王婉如位於桃 園市○○區○○○街00號0樓之0住處（下稱王婉如住處），向劉 得福佯稱：伊原係檢察官，退下來10幾年，有人脈幫劉得福 關說所涉民事事件，讓所涉民事案件早點被抽出來辦，但需 要疏通費新臺幣（下同）20萬元云云，使劉得福信以為真而 陷於錯誤，先委由王婉如交付10萬元現金予張淑琴，後於王 婉如住處，劉得福又交付5萬元之現金由在場之余錫川點交 後轉交予張淑琴（余錫川無罪部分詳後述）。
二、案經劉得福訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分
一、證據能力：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之
陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。復按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保 障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰 問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰 問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足 為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第2971號判決 意旨參照）。本案上訴人即被告之辯護人固主張證人王婉如 於109年7月21日偵查中之證述、證人陳美蓁於109年4月14偵 查中之證述無證據能力，然未曾提及檢察官在偵查時有不法 取供之情形，亦未釋明前開供述有顯不可信之情況，而證人 王婉如、陳美蓁於上開偵查時所為之證述，性質上雖屬傳聞 證據，惟係偵查中向檢察官所為，並經具結，觀諸偵訊筆錄 之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正 方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況 ，且本案原審審理時已傳喚證人王婉如、陳美蓁到庭使被告 及辯護人行使反對詰問權之機會，是證人王婉如、陳美蓁於 上開偵查時向檢察官所為之證述，自具有證據能力。㈡、次按私人之錄音取證行為，不同於國家機關執行通訊監察， 應依通訊保障及監察法之規定，聲請核發或補發通訊監察書 等法定程序及方式行之，並不涉及國家是否違法的問題。但 私人為對話之一方，為保全證據所為之錄音，如係基於保障 自身合法權益，而非出於不法目的，或以強暴、脅迫等不法 手段取證，然後將該證據交給國家機關作為追訴犯罪使用， 國家機關只是被動接受該證據，而非私人手足之延伸，國家 機關據此所進行之後續作為，自具正當性及必要性。嗣法院 於審判中對該私人錄音之證物，依刑事訴訟法第165條之1第 2 項之法律授權予以調查，已符合法律保留原則之要求。且 錄音之內容，非屬秘密通訊自由與隱私權等基本權的核心領 域，則法院為探知其內容所為干預基本權之勘驗，與欲實現 國家刑罰權之公益目的，經衡酌結果，應無違比例原則，自 得以該勘驗結果作為證據資料使用（參最高法院111年度台 上字第572號刑事判決意旨）。查：本案告訴人所提錄音（ 本案所涉部分，經原審檢察官以補充理由書加以特定，如附 表一、二所示，以下分稱本案錄音A、B），固係告訴人未經 被告張淑琴、余錫川之同意予以錄音，性質上有屬私人不法 取證之虞，惟上開錄音內容確為被告張淑琴、余錫川之對話 一節，業據原審依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗上
開錄音檔而為合法調查確認屬實，此有原審勘驗筆錄在卷可 憑（見原審卷一第169、卷二第218至219頁），堪認為告訴 人私人取證行為所得之錄音檔，並非國家機關基於公權力之 行使所得。復依勘驗結果顯示，告訴人及被告張淑琴、余錫 川所為對話內容具備任意性，依上開說明，應認上開錄音檔 具有證據能力，本院自得以該勘驗結果即勘驗筆錄為證據資 料作為判斷之依據。是被告張淑琴辯護人主張前揭證據無證 據能力，並非可採。
㈢、除上開證據資料外，本院所引用之其他證據資料（包括被告 之供述、證人之證述、文書證據等），檢察官、被告及辯護 人於本院準備程序及審理時均同意得作為本案之證據，且迄 至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯 示是公務員違背法定程序取得；被告亦不曾提及警察、檢察 官或原審法官在警詢、偵訊或訊問時，有不法取供或其他任 何違反刑事訴訟法規定之情形，而被告不利於己之供述內容 與其他證據勾稽亦相符合。從而，依刑事訴訟法第156條第1 項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之 4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。至被 告張淑琴辯護人所爭執之其餘證據之證據能力部分，因本院 並未引用該等證據，故不贅述此部分之證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
訊據被告張淑琴固坦承其與被告余錫川及告訴人、王婉如等 人前均為日商富地滋公司之直銷成員等情，惟矢口否認有何 本案詐欺取財之犯行。被告張淑琴之辯護人並為被告張淑琴 辯護稱：告訴人在另案對被告張淑琴所提出民事返還借款訴 訟中，不管是第一審或二審均一再引用證人林玉雪、王婉如 在本件偵查程序中所為證述，此部分告訴人主張有所矛盾， 因同筆錢不會有兩種用途。關於原審判決中錄音A 及B 部分 ，不可依照告訴人單一指述及共同被告余錫川之片面指述， 就認為被告原審判決是錄音A 及B 之說話者，另告訴人在民 事另案中，告訴人也有提出原審判決錄音A 及B ，用來證明 被告張淑琴有跟告訴人做借貸事實，此部分告訴人主張也有 所矛盾。經查：
㈠、證人即告訴人劉得福於原審證稱：一開始是在鴿舍被告張淑 琴跟伊說她是檢察官退下來可以處理所涉民事事件，伊就跟 地主說，地主就回說「沒關係，你去處理就好，這筆錢我來 負責，我再多給你0.5％或1％給你」，之後伊就答應被告張淑 琴；後來在王婉如住處，伊把所涉民事事件的資料給被告張 淑琴，被告張淑琴跟伊說這沒有問題，但要20萬元才能擺平 ，這20萬元是要拿來關說；伊總共給了被告張淑琴15萬元，
一次是請王婉如交10 萬元，一次是在王婉如住處透過被告 余錫川交5萬元現金給被告張淑琴；伊之後就希望被告張淑 琴趕快處理，但一直沒有下文，伊有去催被告張淑琴，大概 催了10、20次，後來被告張淑琴就避不見面；後來最高法院 判決出來之後，被告張淑琴並不知道，伊還是一直逼被告張 淑琴，伊要被告余錫川打電話給被告張淑琴，因為伊打被告 張淑琴都不接，伊就坐在被告余錫川身邊，因為伊說自己重 聽，被告余錫川就開擴音，伊有去買錄音的東西；本案錄音 A是被告余錫川、張淑琴的聲音，是在講被告張淑琴幫伊關 說的錢，因為被告余錫川叫被告張淑琴如果沒有辦，錢要還 給伊，是107年1、2月的時候錄音的，是伊偷放錄音機在王 婉如住處桌子下的錄音，被告余錫川是用擴音的，被告張淑 琴是講電話的，所以被告余錫川的聲音很清晰，被告張淑琴 的聲音就不清晰；本案錄音B是余錫川、張淑琴的聲音，是 在講所涉民事事件關說的事情，這個通話應該是在過年前， 伊在王婉如住處看電視的時候，被告余錫川打LINE擴音的， 錄音的方式一樣是伊偷放錄音筆在王婉如家中，因為是打LI NE擴音的，所以聽起來被告余錫川的聲音比較清晰，而被告 張淑琴的聲音比較模糊等語（見原審卷二第47至74頁）。㈡、告訴人劉得福前揭證述，有下列證據足以補強並擔保其證述 之真實性：
⒈證人王婉如⑴於偵查證稱：被告張淑琴是伊傳銷公司上線，告 訴人和伊是下線，被告張淑琴曾說她父親是板橋地方法院院 長，她是檢察官退下來，因為她媽媽得癌症，有用核酸產品 治好，所以想幫助更多人，才辭去檢察官工作，有聽見被告 張淑琴自稱是檢察官，也有律師團隊可以幫告訴人處理官司 ，第一筆錢是告訴人託伊交給被告張淑琴。被告張淑琴說要 請人家出來吃飯20萬元，告訴人先交給伊10萬元頭款給被告 張淑琴，後來告訴人在伊家拿5萬元先交給被告余錫川點過 就轉交給被告張淑琴，這些伊都有看到（見偵查卷卷第71至 72頁）；⑵於原審證稱：在伊的住所，伊有看到告訴人把土 地案件的資料交給被告張淑琴，被告張淑琴有跟告訴人說他 是做10幾年退下來的檢察官，有認識法官，可以幫忙疏通， 要透過關係，才可以把案件抽出來提前辦理，被告張淑琴也 有說法院裡面他很熟悉，現在如果沒有拿錢去疏通，請人家 抽出來的話，案件是一直壓在最底下，等到3年、5年搞不好 也不會處理所涉民事事件；告訴人有透過伊交10萬元給張淑 琴，伊是跟陳美蓁去富地滋上課時，會遇得到被告張淑琴， 在富地滋公司把這10萬元親手交給被告張淑琴，告訴人有跟 伊說給被告張淑琴這筆10萬元，是要請被告張淑琴幫忙把所
涉民事事件抽出來作處理的，被告張淑琴要請人家吃飯的錢 ；後面還有一次，是告訴人在伊住所，把5 萬元交給被告張 淑琴，這筆5萬元跟之前那筆10萬元一樣，都是所涉民事事 件的錢，伊記得告訴人跟被告張淑琴原本講好總共費用是20 萬元，然後第一次拿，那時候告訴人說身上沒那麼多錢，就 先拿10萬元，後續又拿5 萬元等語（見原審卷二第39至45頁 ）。證人王婉如之證詞與告訴人所述大致相同，且若非被告 張淑琴曾自稱是檢察官退下來乙事，告訴人及證人王婉如實 無從憑空捏造此一情節。另證人陳美蓁於偵查及原審亦證稱 被告張淑琴在聊天過中曾提到自己是檢察官退休，說她父親 是新北地院法官已退休等語（見偵查卷第54頁，原審卷二第 13、17、23至24頁），益徵被告張淑琴確曾自稱是檢察官退 下來乙節屬實。
⒉被告余錫川於原審供稱：被告張淑琴是在日商做直銷，因此 認識告訴人，伊有聽過被告張淑琴自稱以前當過檢察官，告 訴人因此請被告張淑琴幫忙所涉民事事件；告訴人有說過因 此拿10萬元現金給王婉如，請王婉如去公司交給被告張淑琴 ，後來有一次去王婉如住處泡茶，伊、被告張淑琴、告訴人 都在，告訴人跟被告張淑琴坐在伊的兩邊，告訴人有拿5萬 元現金給伊，再由伊轉交給被告張淑琴等語（原審審易卷第 63至64頁，原審卷二第226頁）。
⒊參以告訴人及證人王婉如就告訴人承諾交付20萬元供被告張 淑琴進行關說，隨後透過王婉如交付10萬元與被告張淑琴， 另於王婉如住處交付5萬元給被告余錫川點過轉交給被告張 淑琴乙節，就金額、時間、地點及情形等各節，均前後一致 ，且被告余錫川就交付5萬元一事亦確認屬實，堪佐告訴人 前揭證述並非虛妄。
㈢、被告張淑琴雖否認本案錄音A、B所示之女性聲音，非其聲音 云云，惟查：
⒈經原審當庭播放本案錄音A、B，被告余錫川確認本案錄音A、 B，均為其與被告張淑琴之對話（原審卷二第218、219頁） ，且經原審於審理中逐一向告訴人確認本案錄音A、B之取得 方式、錄音時之現場情況等節，告訴人均能證述明確，亦確 定錄音中之男女聲是被告余錫川、被告張淑琴之聲音（原審 卷二第67至71頁）。衡情被告余錫川亦為本案之被告，若錄 音中之聲音非其與被告張淑琴之聲音，被告余錫川實無坦承 之必要，且該錄音係告訴人私下在被告余錫川不知情情況下 所錄，被告余錫川實無事先刻意安排、再與其他女生對話以 誣陷被告張淑琴之可能。
⒉觀諸：
⑴如附表一所示本案錄音A之內容，被告余錫川向被告張淑琴稱 ：「假如你已經辦下去了，不然你也應該要瞭解官司的進度 」、「那如說還沒辦，那錢就退回去」，被告張淑琴則回應 以：「我現在去看官司，是只有一個人在做嗎？」，足見被 告張淑琴確有向告訴人收取金錢，為告訴人處理「訴訟進度 」相關之事項，且因未能確定被告張淑琴是否確實有為告訴 人辦理前揭事項，被告余錫川甚至勸被告張淑琴將收到的錢 退回給告訴人，而被告張淑琴則以訴訟並非「一個人」在處 理等語回應，並未否認有為劉得福處理前揭事項之事。 ⑵如附表二所示本案錄音B之內容，被告張淑琴向被告余錫川稱 ：「法院都沒在查嗎？法院沒進度嗎？沒有嗎？有耶！」， 被告余錫川回以：「要不然你過年後，你可以『透過關係』去 跟他問一下？」，被告張淑琴稱：「我去問沒有問題啊！」 ，足見被告張淑琴確有向告訴人、被告余錫川表示過其可以 「透過關係」為告訴人處理「訴訟進度」相關之事項，否則 被告余錫川何以前揭「你可以『透過關係』去跟他問一下？」 話語勸說被告張淑琴辦理，而被告張淑琴又何以立即回應「 我去問沒有問題啊！」之內容。
⑶由上開錄音內容與告訴人、證人前揭證述互相對照以觀，更 足佐證告訴人所述確係屬實。
㈣、被告張淑琴辯護人雖辯稱告訴人在另案對被告張淑琴所提出 民事返還借款訴訟中，主張本案交付之15萬元是借款，此部 分告訴人主張前後有所矛盾云云。惟依告訴人於最初偵查時 向檢察官所提出之詐欺指訴中，除指稱被告張淑琴以處理官 司為由詐騙告訴人15萬元外，尚有指稱被告張淑琴詐騙借款 50、20、20萬元（見他字卷一第2至3頁），可見告訴人與被 告張淑琴本有其他之借貸糾紛，故告訴人與被告張淑琴間另 案民事訴訟之主張，尚與本案無涉，被告張淑琴辯護人所辯 並非可採。
㈤、至被告張淑琴及辯護人雖聲請將本案錄音A、B再送內政部警 政署刑事警察局作聲紋之鑑定，惟錄音A、B業經原審送法務 部調查局作聲紋之鑑定，然因錄音品質不佳，不符聲紋鑑定 之條件，故未作鑑定，有110年9月16日調科參字第11003289 330號函覆暨鑑定附卷可稽（見原審卷一第183頁）。況本案 錄音A、B中之女聲確係被告張淑琴之聲音一節，業經本院認 定說明如前，且本案並非僅以錄音A、B作為認定被告張淑琴 犯罪之唯一證據，尚有其他證據佐證，故本院認無再鑑定之 必要。
㈥、綜上所述，被告張淑琴所辯，並非可採。本案事證已臻明確 ，被告張淑琴上開犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
核被告張淑琴所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 被告張淑琴係以一詐欺行為對告訴人為詐騙，而告訴人則就 被詐騙款項分批交付，被告張淑琴並未為接續之詐騙行為 ，是本案僅有單一詐欺行為，原判決論述被告張淑琴本案詐 欺犯行，論以接續犯之一罪，係屬贅述，併予說明。乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：
被告余錫川就本案與被告張淑琴間具有犯意聯絡，被告余錫 川亦有共同向劉得福佯稱被告張淑琴原係檢察官，退下來10 幾年，可以利用人脈幫劉得福關說案件云云，而與被告張淑 琴為本案共同正犯，因認被告余錫川涉犯刑法第339條第1項 之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，即應為無罪之判決。次按檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條 第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號、92年度台 上字第128號判決意旨參照）。
三、訊據被告余錫川固坦承在王婉如住處，告訴人有拿5萬元給 伊，伊在當場轉交給被告張淑琴等情，惟否認有與被告張淑 琴共同向告訴人行騙。經查：
㈠、依告訴人於原審之證述，本案斯時跟告訴人自稱是檢察官退 下，可以處理告訴人所涉民事事件，但需要20萬元等情之人 是被告張淑琴，且證人王婉如於偵查及原審亦稱上情是被告 張淑琴所說。又告訴人於原審證稱：被告余錫川當時雖在場 ，但被告余錫川只有對伊說「沒關係，她（被告張淑琴）有 法律團隊，你放心」，被告余錫川只是在旁邊讚聲說沒問題 而已，就是在旁邊敲邊鼓，一起勸伊把事情交給被告張淑琴 辦就沒有問題等語（原審卷二第72至73頁）；證人王婉如於 偵查及原審證稱：被告張淑琴自稱是檢察官退下乙事，被告
余錫川說他是聽被告張淑琴說的，伊10萬元給被告張淑琴的 事被告余錫川並不知道等語（見偵查卷第71頁，原審卷二第 41頁）。故被告余錫川是否與被告張淑琴有共同向告訴人詐 欺，非無疑義。
㈡、參以觀諸本案錄音A所示，被告余錫川向被告張淑琴稱：「假 如你已經辦下去了，不然你也應該要瞭解官司的進度，看過 年以後進度是到哪裡了，能不能跟他講一下樣」；本案錄音 B所示，被告余錫川向被告張淑琴稱：「現在的狀況就是說 過年後，看能不能去問一下，瞭解進度是怎樣」，依被告余 錫川與被告張淑琴對話之錄音內容觀之，被告余錫川係因被 告張淑琴先前已有稱要為告訴人辦理關說事宜，方會勸被告 張淑琴如要幫告訴人的話要辦好，而非與被告張淑琴討論如 何分配所騙款項，或討論以何方式拖延再騙告訴人，且依對 話內容觀之，被告余錫川亦是相信被告張淑琴有關說處理之 能力，而建議被告張淑琴再去問一下。是被告余錫川是否與 被告張淑琴就本案有詐欺取財之犯意聯絡，亦顯然有疑。㈢、檢察官所提證據及指出證明之方法，均無從說服本院形成被 告余錫川確有共同詐欺取財犯行之心證。此外，復查無其他 證據資料足認被告余錫川涉有此部分犯行，既不能證明其犯 罪，揆諸前開法條規定及說明，自應就被告余錫川部分為無 罪之諭知。
丙、駁回上訴之理由：
一、有罪部分：
㈠、原審以被告張淑琴犯行事證明確，適用刑法刑法第339條第1 項詐欺罪之規定，審酌被告張淑琴不思循正當途徑賺取錢財 ，利用他人或是不熟悉訴訟程序，或是對訴訟程序尚存有可 以「內神通外鬼」之不當心態，透過向告訴人謊稱可以透過 關說讓所涉民事事件儘快判決之欺詐方法行騙，且為取信劉 得福，竟謊稱自己曾有檢察官身分，而為本案相關犯行，除 顯見被告對他人財產權未能尊重外，本案犯行之過程，更是 使司法人員無端遭受負面評價及不信任感，嚴重危及司法信 賴，應予非難；兼衡被告張淑琴犯後矢口否認犯行，亦未見 已與告訴人達成和解或取得諒解之情況，難認犯後態度良好 ，且考量被告張淑琴自述之家庭經濟、智識程度，及其犯罪 動機、目的、手段、素行、本案犯罪事實之詐騙金額為15萬 元等情狀，量處其有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標 準。復說明被告張淑琴本案詐得之15萬元，為被告張淑琴本 案之犯罪所得，應予宣告沒收，於全部或一部不能或不宜宣 告沒收時，追徵其價額。經核原判決認事、用法並無違法或 不當，量刑及沒收之宣告亦稱妥適，應予維持。
㈡、被告張淑琴上訴否認犯罪，無非係對原判決已說明事項及屬 原審採證認事裁量職權之適法行使，徒憑己見，仍執已經原 審指駁而摒棄不採之辯解，重為爭辯，所辯並不足採。從而 ，被告張淑琴之上訴為無理由，應予駁回。
㈢、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291 號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節， 如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重 或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使 ，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意 旨參照）。查原審已斟酌上開刑法第57條各款所列情狀為被 告張淑琴量刑之基礎而為量刑，並無濫用量刑權限，亦無判 決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之 違法或失當之處。檢察官上訴意旨雖謂被告張淑琴利用案件 告訴人對於司法運作之不熟悉、亟欲從司法案件快速脫身之 心理，矇騙案件當事人得以疏通各該案件之承辦檢察官或法 官，而為本案詐欺取財之犯行，對於司法公信力乃至社會秩 序維持所生之潛在危險甚鉅；另被告張淑琴始終否認其犯行 ，又未與告訴人成立和解，犯後態度難謂良好，原審判決僅 判處被告張淑琴有期徒刑6月，恐原審判決所量處之刑度恐 與一般人民之法律期待相悖，容有再行審酌之必要。惟檢察 官上訴意旨所指，原判決業已審酌，是檢察官上訴就原審詳 予說明審酌之事項，再為爭執，其上訴為無理由，亦應予駁 回。
二、無罪部分：
檢察官雖引告訴人於原審之證述及本案錄音A、B之內容，認 被告余錫川與被告張淑琴間具備犯意聯絡。惟本院衡酌檢察 官所舉前開證據，尚無法使本院形成被告余錫川確有檢察官 所指詐欺犯行之有罪心證。原判決對於卷內訴訟資料，均已 逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為有利 被告余錫川之認定，於法核無違誤。檢察官上訴指摘原判決 無罪諭知為不當，僅係就原審依職權為證據取捨及心證形成 之事項，重為爭執，故其上訴為無理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉哲名提起公訴，檢察官林欣怡提起上訴，檢察官卓俊忠到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 29 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 古瑞君
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江珮菱
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一（本案錄音A）：
編號 對話者 錄音內容 1 余錫川 然後我的意思是說，假如你已經辦下去了，不然你也應該要瞭解官司的進度，看過年以後進度是到哪裡了，能不能跟他講一下樣。就是這樣。那如說還沒辦，那錢就退回去。這樣而已。（閩南語發音） 2 張淑琴 那我請問你，我現在去問你官司什麼時候會完？（閩南語發音） 3 余錫川 我不知道。（閩南語發音） 4 張淑琴 對啊！（閩南語發音） 5 余錫川 怎麼說？（閩南語發音） 6 張淑琴 怎麼說你不知道嗎？（閩南語發音） 7 余錫川 怎麼說我的官司……（停頓）我、我跟官司什麼時候……還是怎樣？（閩南語發音） 8 張淑琴 我現在去看官司，是只有一個人在做嗎？(閩南語發音)
附表二（本案錄音B）：
編號 對話者 錄音內容 1 張淑琴 我這樣做幾年了？兩年了？已經兩年了。（國語發音） 2 余錫川 那他這個在缺錢，每一項都在「灰」，這意思你聽得懂嗎？（閩南語發音） 3 張淑琴 那個錢的事情已經糾葛了兩年了，還沒結束，我問你哪時候會結束？（國語發音） 4 余錫川 我是跟他……（閩南語發音） 5 張淑琴 法院都沒在查嗎？法院沒進度嗎？沒有嗎？有耶！（國語發音） 6 余錫川 要不然你過年後，你可以透過關係去跟他問一下？這樣好嗎？（閩南語發音） 7 張淑琴 我去問沒有問題啊！問題是你如何得到答案你告訴我。我問你哪時候可以給我答案啊？我問你。錢的事情你也知道啊，你可知道………是要出來嗎？你也不知道啊！（國語發音） 8 余錫川 啊他現在就會要「灰」、要「盧」啊！因為你上次你跟我去……我也知道。（閩南語發音） 9 張淑琴 在那邊「盧」？法院也不是我開的，是他開的也不是我開的（國語發音）。 10 余錫川 那不然現在怎麼辦呢？他就只提到說要進度啊！要辦到哪個地步啊！（閩南語發音） 11 張淑琴 這一些我都有去查資料，不是嗎？（國語發音） 12 余錫川 對啊！（閩南語發音） 13 張淑琴 你要查什麼？查我怎樣查我怎樣，怎麼部去查這個進度怎麼樣咧？怎麼部去查這個被告人怎麼樣呢？這個上訴人怎樣呢？你有沒有去查他們咧？講我怎樣？不然你現在是存心要來對付我嗎？（國語發音） 14 余錫川 他就說之前什麼打電話給你都不接啦！都在閃避他啦！在拖延啦！什麼啦！這樣。他是這樣告訴我的。現在就是在說查……（閩南語發音） 15 張淑琴 你有接過他的電話嗎？（國語發音） 16 余錫川 我哪知道，他就這樣講。（閩南語發音） 17 張淑琴 他都沒接到我的電話嗎？（國語發音） 18 余錫川 現在的狀況就是說過年後，看能不能去問一下，瞭解進度是怎樣。這樣。他的意思是這樣。（閩南語發音）