臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第1360號
上 訴 人
即 被 告 劉建坪
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院111年度審易字
第367號、第660號，中華民國111年5月18日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第1312號、第7471號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉建坪與真實姓名年籍均不詳，綽號「阿中」之成年男子， 共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，於 民國110年9月29日15時28分許，在桃園市○○區○○路000巷00 號前，二人共同持不詳之物破壞該處大門後侵入該處住宅， 徒手竊取黃敬益所有現金新臺幣（下同）3,000元，得手後 隨即離去，被告並分得其中1,500元花用。二、劉建坪復與「阿中」共同意圖為自己不法之所有，基於加重 竊盜之犯意聯絡，於110年9月30日12時18分許，共同騎乘劉 建坪所有之車牌號碼000-0000號普通重型機車，前往桃園市 ○○區○○○○路000巷0號，並持不詳之物破壞該處大門後侵入該 處住宅，徒手竊取放置於該址4樓徐文俞管領之現金9,500元 ，得手後隨即離去，嗣經警循線查獲上情。
三、案經桃園市政府警察局桃園分局、徐文俞訴由桃園市政府警 察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
二、被告於原審審理時，對於本判決以下所引具傳聞性質之各項 供述證據均不爭執，復經本院於審理期日調查證據時提示並 告以要旨後，亦未據檢察官於言詞辯論終結前就證據能力部 分有所異議，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 該等證據並無違背法定程序取得或顯不可信之情形，以之作 為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認 為均有證據能力。其餘認定事實所引用之非供述證據，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項 復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信 之情況與不得作為證據之情形，復經本院於審理期日依法進 行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，
亦均應有證據能力。
三、本件被告於原審準備程序及審理時，對於上揭犯罪事實，均 坦承不諱（原審審易字第367號卷第71至74頁、第79頁）， 核與證人即被害人黃敬益、證人即告訴人徐文俞於警詢時之 證述相符（偵字第1312號卷第11至13頁，偵字第7471號卷第 29至30頁）。此外，復有監視器錄影畫面翻拍照片、現場照 片（見偵字第1312號卷第51至55頁，偵字第7471號卷第39至 44頁）在卷可資佐證，已堪認被告所犯事證明確，自應依法 論科。
四、被告上訴意旨雖否認犯行並辯稱：被告於原審中即陳述與友 人「阿中」並無共犯之意思，僅係在「阿中」要求下載其至 案發現場即離開，至所謂贓款1,500元係事後其至本人家中 強塞與本人，被告亦未載其逃離現場；被告實為被害人，與 「阿中」並無深交更於原審時代「阿中」賠償被害人之損失 ，卻仍遭重判，實有違比例原則，顯然量刑過重云云。惟查 ：被告於原審準備程序及審理中供述，對於檢察官起訴之犯 罪事實承認犯罪，並稱於9月29日竊得3千元，我分到1千5百 元(原審卷第73至74、79頁)；我沒有辯解，今天願意賠償被 害人9千5百元，並當庭交付現金9千5百元給被害人徐文俞， 有原審審判筆錄在卷可稽(原審卷第79至80頁)。再就犯罪事 實一部分，被告於偵查中亦坦承不諱(偵1312卷第17頁)，也 有現場錄影紀錄，顯示被告與另一名姓名年籍均不詳之成年 男子，共同騎乘機車至現場之翻拍照片13張在卷可茲佐憑( 偵7471號卷第51至57頁)；而犯罪事實二部分，亦有現場錄 影紀錄，顯示被告與另一名姓名年及均不詳之成年男子，共 同騎乘機車至現場之翻拍照片8張在卷可茲佐證(偵7471號卷 第41至44頁)，均足認被告就上開二案犯罪事證均屬明確。 是被告上訴意旨翻異前詞否認犯行，顯係事後卸責之詞，不 足採信，是其上訴並無理由。
五、論罪科刑：
㈠核被告就事實一、二所為，均係犯刑法第321條第1項第1款、 第2款之毀越門窗侵入住宅竊盜罪。被告與綽號「阿中」之 成年男子就上開二次加重竊盜犯行，均有犯意聯絡及行為分 擔，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。惟被告分別 犯上開二次加重竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，係數行為 ，自應分論併罰。
㈡原審判決認為，起訴意旨固認被告前於108年間因毒品案件， 經法院判決有期待刑6月、6月、3月，經定應執行刑10月確 定，於110年2月1日因縮短刑期執行完畢出監，於有期徒刑 執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為
累犯等語。然依照司法院釋字第775號解釋意旨及刑事訴訟 法第161條第1項可知，檢察官就前階段被告構成「累犯事實 」負擔主張及舉證責任，並就後階段被告依累犯規定「加重 其刑事項」負擔主張及說明責任；而前案紀錄表是司法機關 相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅供法官了解本 案與他案是否有同一性、單一性之關聯及被告有無在監在押 之情形所用而已，非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或影 本。本件於準備程序時檢察官並未就累犯之事實及加重其刑 事項提出證明方法，就被告是否構成累犯及加重其刑事項之 資料，遍查卷內僅有被告前案紀錄表，揆諸上開意旨，基於 我國刑事審判程序採取改良式當事人進行主義之精神，以及 刑事訴訟法第163條第2項但書目的性限縮以有利被告事項為 限，本院自無從僅憑非屬原始資料之被告前案紀錄表，遽以 依職權認定被告構成累犯之事實，並無不合，此部分仍應予 以維持。
六、沒收部分：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按共同正 犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為 之，先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援 用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參 照）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實 上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定： 倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固 應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得 並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自 不予諭知沒收（最高法院104年度台上字第3937號判決亦同 此旨）。本案被告與「阿中」就事實一部分，共同竊得如事 實欄一所示之現金3,000元，並分配贓款，業據被告供承在 卷，是本案被告就事實一部分，分得贓款1,500元為其犯罪 所得，並未扣案，且亦未合法發還被害人，應依刑法第38條 之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告竊得如事實欄二所示之現金9,500元，原應沒收，然被告 已當庭向告訴人徐文俞給付賠償金，此有原審審理筆錄附卷 可查（原審易字第660號卷第69至70頁），業已滿足被害人 因犯罪所生對被告之求償權，且達到利得沒收所追求回復合 法財產秩序功能，依刑法第38條之1第5項之立法意旨，爰不 再予宣告沒收。
七、駁回上訴之理由：
原審判決以被告所犯上開二罪，事證均屬明確，依法論罪科 刑及宣告沒收、追徵，認事用法均無違誤。被告上訴意旨否 認犯行，並無理由。再以被告之行為人責任為基礎，審酌被 告不思以正當方式獲取財物，竟圖不勞而獲之犯罪動機、目 的，恣意為本案二件毀越門窗侵入住宅竊盜犯行之犯罪手段 ，顯然欠缺對他人財產權之尊重，所為應予非難；惟念被告 犯後於原審準備程序及審理中均能坦承犯行，態度尚可，另 與告訴人徐文俞達成和解並當庭賠償9,500元，暨兼衡被告 自述之智識程度、生活及經濟狀況、素行、年紀、及參照被 告之前案紀錄有同質性之竊盜前科等一切情狀，而就被告所 犯上開二罪，分別量處如原審判決主文所示之刑，亦堪認與 罪責相當原則並無相違。再審酌被告所犯上開各罪之犯罪類 型、態樣、手段、所侵害法益、責任非難程度、犯罪時間， 及斟酌受刑人犯數罪所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律 目的、多數犯罪責任遞減、罪刑相當原則及相關刑事政策， 而為整體評價後，定其應執行刑如原審判決主文所示，亦屬 相當。被告上訴意旨翻異於原審之自白供述否認犯行，復請 求從輕量刑，均無理由，自應予以駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官李允煉、李韋誠提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 2 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 李殷君
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 俞妙樺
中 華 民 國 111 年 11 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、
車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。