背信
臺灣高等法院(刑事),上易字,111年度,1291號
TPHM,111,上易,1291,20221124,1

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臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第1291號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 范先雄


指定辯護人 蘇哲民律師義務辯護
上列上訴人因被告背信案件,不服臺灣新竹地方法院110年度易
字第792號,中華民國111年7月7日第一審判決(起訴案號:臺灣
新竹地方檢察署110年度偵字第8921號),提起上訴,本院判決
如下:
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以:被告范先雄自民國109年12月起,前往告訴 人黃○任經營位在新竹市○○街00號彩券行擔任員工,協助告 訴人從事顧店及操作電腦為客戶下注之工作,告訴人則不曾 同意被告等員工若以個人名義在店內下注購買運動彩券後, 得以私下「退水」或給予折扣,僅發給被告等員工「點數卡 」以供兌換店內咖啡、香皂等日常用品,並曾於110年1月間 支付新臺幣(下同)1萬元薪資予被告。詎被告竟基於為自 己不法利益之意圖,利用其得隨意操作告訴人所營彩券行電 腦機檯下注之職務上機會,不定時以店內電腦投注購買運動 彩券,且未將其下注金額放入收銀之公款抽屜、或僅繳交不 足額之投注金至該抽屜內,致該彩券行所收下注公款經結算 後均短少,而造成虧損,以此方式違背任務並損害告訴人經 銷彩券之利益達60萬元。嗣於110年4月17日,當場為告訴人 發現被告在店內下注3萬5,000元,惟僅放入2萬8,000元至公 款抽屜內;及於110年4月23日,當場為告訴人發現被告在店 內下注1萬元,惟僅放入9,000元至公款抽屜。因認被告涉犯 係犯刑法第342條第1項背信罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;又 不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法所謂認 定犯罪事實之證據,係指足以認定被告確有犯罪行為之積極 證據而言,該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定,始得 採為斷罪資料。如未能發現相當證據,或證據不足以證明, 自不能以推測或擬制之方法,以為裁判基礎。又檢察官就被 告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法。因此,檢 察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證



責任。倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或 其指出證明之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證, 基於無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知(最高法 院29年上字第3105號、40年台上字第86號、92年台上字第12 8號判例意旨可資參照)。
三、公訴意旨認被告涉犯上開背信罪嫌,無非以證人即告訴人黃 ○任、證人即彩券行員工古○瑄、林○陽、證人即彩券行合夥 人林○文、證人即被告之父范○達於警詢及偵訊中之證述、臺 灣新竹地方檢察署110年度偵字第6939號卷宗內之書證(含 警員潘○汝製作之偵查報告、告訴人經營彩券行店外監視器 及路口監視器錄影畫面翻拍照片、告訴人與被告於110年4月 5日LINE通訊軟體對話紀錄截圖、被告簽立之「切結書」影 本、告訴人所營彩券行月報表影本)、現場蒐證照片、新竹 市警察局第一分局北門派出所受(處)理案件證明單及受理 各類案件紀錄表等件為其主要論據。
四、訊據被告否認有何背信犯行,辯稱:我投注運動彩券都有把 足額的款項放入櫃台內,並沒有短繳;切結書是110年4月25 日黃○任林○文逼我簽的等語。經查:
㈠證人黃○任於110年5月3日警詢中證稱:我於110年4月左右,發 現店內的公款有短少情形,我於110年4月23日11時左右,當時 人在店內顧店,被告也在店內幫忙顧店,我親眼看見被告當場 操作店內的電腦並進行下注,購買運動彩券,我就去查看被告 的電腦操作紀錄及抽屜的金額,當場發現被告購買運動彩券的 金額與下注金額不同(例如購買1萬元運動彩券,但放置抽屜 內的金額不足1萬元),我就當場打月報表給被告查看,並質 問為何店內的公款有短少情形,被告當下向我表示,要賠償我 店內公款短少的金額,直到當天15時左右,我就跟被告表示, 需賠償我店內公款共60萬元,被告就先當場拿出5萬元給我, 接著被告就寫一張切結書,內容提到他承認有侵占店內公款60 萬元;我親眼看到被告從店內的電腦進行下注,之後店內公款 總損失60萬元,被告也當場向我坦承有侵占店內公款60萬元; 店內監視器已經壞掉很久,所以沒有監視器影像可供警方偵辦 等語(見110偵8921卷第9頁正反面至第10頁);於偵訊中證稱 :從我提出的彩券行月報表看不出來被告侵占的筆數及他侵占 的金額;被告簽立的切結書是110年4月23日15時在民富街店裡 簽的,被告在切結書裡有承認他侵占店內公款60萬元等語(見 110偵8921卷第53頁正反面);於本院審理中證稱:店內有兩 台運動彩券電腦投注機,1台公益彩券電腦投注機,被告沒有 投注公益彩券,他都玩運動彩券,本來運動彩券營業額都很低 ,大概20幾萬元左右,被告來了以後,每個月下注大概200萬



元上下,被告一天最多甚至下到20萬元;被告下注一般都會超 過5,000元,那些5萬、5萬全部是他下的;被告有寫一張60萬 元的切結書,切結書上我寫的部分是「林先生過年入金60萬購 買刮刮樂,在彩券行侵占工款」,「范先雄」3個字是被告自 己簽名寫,其他「1.瀆職、2.竊盜、3」都是被告寫的;切結 書上「林先生」全名是林○文,我與林○文是股東關係,切結書 上「入金」是林○文提供60萬元來補刮刮樂的錢,我們就是用 三七分帳的方式,林○文三,我七;這60萬元的性質就是店裡 周轉、購買刮刮樂、店裡機台的周轉金,去銀行批刮刮樂,再 放在店內賣,林○文入金60萬元;(問:你一開始是指控被告 侵吞店內大約60萬元,這是怎麼算出來的?)因為店裡短少的; (問:怎麼算出來的?)都被他偷偷下注下光了,因為錢都在 裡面;(問:你指控被告侵占你60萬元,跟切結書上說林○文 投資你60萬元,兩個金額是一樣的,有何關連性?)就是短少 的金額;110年1月到4月我每天都會進店裡,營業時間結束之 後,我都沒有做帳,營業額全部都在抽屜裡,電腦裡會有當天 運動彩券的投注紀錄,我每天不會比對電腦裡的投注金額跟抽 屜裡的現金;我每天沒有去數現金;被告都自己放錢在抽屜裡 ,我都沒有去數,他自己下單,自己放錢,我就信任他,後來 4月底才發現短少,怎麼錢都不見了才發覺到;我發覺店裡的 錢補進來就不見、補進來就不見,才發覺可能哪邊出狀況,因 為被告都偷偷下,不知不覺就被他下掉;我平常沒有點帳,11 0年4月25日前我沒有去做每天清點、結帳的動作等語(見本院 卷第162至165、167、172、181至185、188至189頁)。是依證 人黃○任於本院審理時證述,其平日均未有當日清點金錢、核 對投注金額、記帳、結帳之動作,並於警詢時證稱店裡監視器 錄影亦已故障,而其於警、偵及本院指稱被告行為造成公款短 少60萬元,均未據其陳明其計算方式、依據為何。其雖指被告 有簽立切結書承認有侵占店內公款60萬元,惟查,被告所簽立 之「切結書」上所載內容為「林先生過年入金60萬購買刮刮樂 」、「在彩券行侵占工款」、「1瀆職2竊盜3」並有被告之簽 名,有該文件在卷可佐(見110偵6939卷第50頁),姑不論該 文件上是否有「切結書」等文字,綜合該份文件內容及證人黃 ○任上開證述內容觀之,該文件僅空泛記載「林先生」(即林○ 文)於過年時有「入金60萬元」用以「購買刮刮樂」、被告在 彩券行有侵占公款,然就被告「侵占」多少公款之數額等事項 ,則付之闕如,自難以該文件遽認被告承認侵占彩券行公款達 60萬元;另依證人黃○任所提出其所經營彩券行之月報表,亦 僅記載彩券行銷售運動彩券之金額,有該月報表存卷可查(見 110偵6939卷第51至55頁),則依該所謂「切結書」文件及月



報表均無從佐證證人黃○任上開所述被告有以短繳投注金額之 方式致彩券行虧損60萬元之真實性,在無其他補強證據下,自 難憑其單一證述,率論被告有如起訴意旨所指背信犯行。 ㈡證人林○陽於警詢固證稱:110年4月初左右,我親眼看到被告對 著店內的電腦進行下注,下注後,沒有將下注的金額放入櫃檯 的抽屜,下注的金額與放入櫃台抽屜裡的公款金額有不符情形 ,當老闆黃○任回到店內後,我就將此事向黃○任告知,要黃○ 任留意被告疑似要侵占公款,黃○任就向我表示從110年2月初 左右就發現店內公款有逐漸短少情形;被告侵占60萬元公款的 事情,我有聽黃○任轉述過此事,但實際情況我不清楚,實際 店內公款遭被告侵占之金額是否為60萬元我不清楚等語(見11 0偵8921卷第11頁反面);於偵查中證稱:我從110年2月底開 始就有看到被告私下下注後沒有放足額公款到抽屜裡,幾乎是 我有過去彩券行就有看到,我大約2、3次過去1次,幾乎每次 去都有看到被告在下注,每次他都會少放個幾千、幾百元到抽 屜,110年4月23日當天11時被告被黃○任當場抓到他下注沒有 放足額金額到抽屜,隔天4月24日我聽到黃○任跟我說起這件事 ,我才告訴黃○任我曾經看過被告下注後沒有放足額的下注金 額到抽屜裡,之前我沒有告訴黃○任是因為我不清楚他們私下 是否有金錢往來,或是黃○任有無允許他這樣做,所以我之前 沒有去過問這些事情,且我當時跟老闆黃○任還不是很熟,所 以就沒有去質問被告等語(見110偵8921卷第54頁正反面), 然衡情金額較大之投注金額,動輒涉及數十張仟元鈔票之點數 ,需精確性極高之事後人工點鈔動作,且現鈔放入抽屜後復與 抽屜內原置放之現鈔混同,則證人林○陽就其究係如何察覺並 認定被告下注的金額與放入櫃台抽屜裡的公款金額有不符及短 少數額,均未具體陳明,且其就是否有於110年4月初事先提醒 證人黃○任留意被告乙節,於警詢及偵查中所述亦有不符,得 否以其證詞逕採為不利被告之認定,實非無疑,況證人林○陽 亦證稱實際店內公款遭被告侵占之金額是否為60萬元其不清楚 ,係聽黃○任轉述等語(見110偵8921卷第11頁反面),顯然難 以證人林○陽之證述補強告訴人上開指訴之真實性。㈢證人古○瑄於警詢固證稱:從110年1月開始,有時店內剩我跟被 告在店內幫忙顧店,不時我親眼看到被告未經老闆黃○任同意 ,私下操作店內電腦進行下注,而下注的金額與實際支付的金 額不符,被告向我表示老闆黃○任有答應他實際支付金額可以 少放,這是他跟老闆黃○任之間的事情,要我不要多管閒事, 而我也跟老闆黃○任表示要留意被告,此時黃○任就開始在注意 被告的工作情形,而被告後來私下下注金額與實際支付金額不 符情形越來越嚴重,造成店內公款逐漸短少,這樣的情形大約



持續4個多月左右;被告實際侵占金額我並不清楚,有時1天1 萬元,甚或一天2萬元情形都有等語(見110偵8921卷第14至第 15頁);於偵查中證稱:我經常看到被告自行操作電腦下注後 ,沒有放足額到公款抽屜,我從110年1月開始就發現他有陸陸 續續下注,例如1萬元只放9,500元或9,000元不等,下注2、3 萬元只放1萬多或2萬多元;被告每天來彩券行都依照早中晚分 3次,下注至少各1萬元,每天幾乎都是下注3萬元,他每次都 少放錢等語(見110偵8921卷第53頁反面至第54頁)。則依證 人古○瑄上開證言,證人古○瑄於110年1月起,即有發現被告於 投注後,並未足額給付投注金額且有提醒證人黃○任,已與證 人黃○任於警詢、本院審理時中證稱其於110年4月左右始發現 店內的公款有短少情形有所歧異;且衡情金額較大之投注金額 ,動輒涉及數十張仟元鈔票之點數,需精確性極高之事後人工 點鈔動作,且現鈔放入抽屜後復與抽屜內原置放之現鈔混同, 證人古○瑄並未具體陳明其究係如何認定計算被告下注的金額 與放入櫃台抽屜裡的公款金額有不符及短少數額,且卷內並無 客觀事證佐證其此部分證述之真實性,尚難遽採為不利被告之 認定。
㈣關於檢察官主張被告於110年4月17日在店內下注3萬5,000元惟 僅放入2萬8,000元及於110年4月23日下注1萬元惟僅放入9,000 元至公款抽屜部分  
⒈檢察官主張被告於110年4月23日下注1萬元惟僅放入9,000元至 公款抽屜,固有證人黃○任於110年5月3日警詢中證稱:被告是 我所經營彩券行的員工,我於110年4月左右,發現店內的公款 有短少情形,因此我有確認店內每一台電腦下注的情形,接著 我於110年4月23日11時左右,當時人在店內顧店,被告也在店 內幫忙顧店,我親眼看見被告當場操作店內的電腦並進行下注 ,購買運動彩券,我就去查看被告的電腦操作紀錄及抽屜的金 額,當場發現被告購買運動彩券的金額與下注金額不同(例如 購買1萬元運動彩券,但放置抽屜內的金額不足1萬元),我就 當場打月報表給被告查看,並質問為何店內的公款有短少情形 ,被告當下向我表示,要賠償我店內公款短少的金額,直到當 天15時左右,我就跟被告表示,需賠償我店內公款共60萬元, 被告就先當場拿出5萬元給我,接著被告就寫一張切結書等語 (見110偵8921卷第9頁正反面)。然證人黃○任於偵訊中證稱 :110年4月23日當天11時是被我當場抓到,當時他下注1萬元 ,只放9,000元到抽屜裡,當時只有我跟被告在場;110年4月1 7日我跟被告及古○瑄在店內對帳時,有逮到他下注3萬5,000元 ,只有放2萬8,000元到公款抽屜裡(見110偵8921卷第53頁) ;於本院審理時證稱略以:被告是4月20幾日被我抓到;被告



在店內投注最後一天是4月25日,我當場把他逮到的那一天; 我110年5月3日警詢筆錄所稱110年4月23日抓到被告投注1萬元 然後短放金額,是說例如,比喻給警察聽,例如購買1萬元; 我把抽屜的錢全拿光,坐在被告後面,他下注後我馬上往前去 看,去數抽屜裡的錢,他下注3萬多元,少了很多錢;我記得 那時候是下注3萬6千多元還3萬7千多元,他短少了好幾千元, 我是當場逮到他;證人古○瑄所述是記錯日期,不是4月17日, 4月20幾號有發生過被告下注3萬5千元,只放2萬8千元被我當 場抓到的事;(提示原審卷第27至43、89至95頁機台投注資料 後)投注3萬5千元只放2萬8千元是023機台在4月25日編號289 、291兩筆等語(見本院卷第166、170至171、173至175、177 至178、185至187頁)。是證人黃○任於偵查中雖證稱110年4月 23日上午11點左右親眼看見被告操作電腦下注運動彩券1萬元 ,只放9,000元到抽屜內,及110年4月17日發現下注3萬5,000 元,只放2萬8,000元等語,於本院審理時則改稱1萬元是比喻 給警察聽,被告投注3萬5千元只放2萬8千元乙事是023機台在 「110年4月25日」編號289、291兩筆等情;而依台灣運動彩券 股份有限公司(下稱台彩公司)111年1月17日運彩字第111200 002號函所附證號00000000運動彩券投注資料,編號289投注紀 錄為110年4月25日10時38分,金額3萬元,編號291號投注紀錄 為110年4月25日11時54分,金額6,120元(見原審卷第27、41 頁),並非證人黃○任於偵訊時所證110年4月17日,是證人黃○ 任於警詢、偵訊及本院審理時所述前後已有不符。⒉經原審向台彩公司函調告訴人所經營彩券行(經銷商證號00000 000、00000000)於109年11月至110年5月單筆投注金額逾5,000 元之投注資料(見原審卷第27至43、89至95頁),於110年4月2 3日雖有3筆投注1萬元之紀錄,然時間分別為當日18時3分、22 時38分、39分(見原審卷第95頁),顯與告訴人偵查中所指被 告當日「上午11時」許未給付足額投注金額之時間點相悖,復 經證人黃○任於本院審理時證稱於警詢所稱投注1萬元僅係比喻 給警察聽(見本院卷第177頁),業如前述,自難認被告有此 部分犯行。
⒊關於檢察官主張被告下注3萬5,000元惟僅放入2萬8,000元至公 款抽屜部分
⑴檢察官主張被告於110年4月17日下注3萬5,000元惟僅放入2萬8, 000元至公款抽屜,固有證人黃○任於偵訊中證稱:110年4月17 日我跟被告及古○瑄在店內對帳時,有逮到他下注3萬5,000元 ,只有放2萬8,000元到公款抽屜裡;110年4月23日當天11時是 被我當場抓到,當時只有我跟被告在場等語(見110偵8921卷 第53頁),及證人古○瑄於警詢及偵訊中證稱:110年4月17日



,我和被告及黃○任都在店裡面,黃○任對帳時就問我和被告, 是何人下注3萬5,000元,但是只放到抽屜內2萬8,000元,被告 就有承認是他下注等語(見110偵8921卷第14至15、54頁), 然依原審向台彩公司函調告訴人所經營彩券行(經銷商證號00 000000、00000000)於109年11月至110年5月單筆投注金額逾5, 000元之投注資料(見原審卷第27至43、89至95頁),於110年4 月17日全日均未有投注3萬5,000元之情形(見原審卷第39、95 頁),證人黃○任、古○瑄上開所證被告「110年4月17日」投注 「3萬5,000元」後,未給付足額投注金額,核與上開卷附投注 資料相悖,自難遽採為不利被告之認定。
⑵證人黃○任於本院審理時證稱:我把抽屜的錢全拿光,坐在被告 後面,他下注後我馬上往前去看,去數抽屜裡的錢,他下注3 萬多元,少了很多錢;證人古○瑄所述是記錯日期,不是4月17 日,4月20幾號有發生過被告下注3萬5千元,只放2萬8千元被 我當場抓到的事;(提示原審卷第27至43、89至95頁機台投注 資料後)投注3萬5千元只放2萬8千元是023機台在4月25日編號 289、291兩筆等情(見本院卷第177、185至187頁),而依前 述台彩公司111年1月17日函附之投注紀錄所示(見原審卷第41 頁),證號00000000號運動彩券機台於110年4月25日有編號28 8至292號共5筆投注紀錄,其中編號289投注紀錄為110年4月25 日10時38分,金額3萬元,編號290投注紀錄為110年4月25日11 時53分,金額32,720元、編號291號投注紀錄為110年4月25日1 1時54分,金額6,120元,是證人黃○任於偵查及本院審理中就 當場發現被告短放投注金額的日期究為「110年4月17日」抑或 「110年4月25日」、被告斯時投注之具體金額為何(3萬5,000 元抑或為3萬元、6,120元)、斯時證人古○瑄是否在場,其證 述前後歧異,已非無瑕疵可指。
⑶證人林○陽固於警詢及偵訊中證稱:黃○任在110年4月24日跟我 提到110年4月23日上午11時,有當場發現被告下注,下注後放 入抽屜內的公款有短少的情況等語(見110偵8921卷第11頁反 面、第54頁正反面);然其亦稱當時我人不在現場,沒有見到 此事(見110偵8921卷第11頁反面),是其僅係事後聽證人黃○ 任轉述,並非親眼見聞,亦未陳明證人黃○任轉述該次公款短 少之具體金額、情狀,並不足以補強黃○任此部分之證述。⑷證人黃○任於本院審理時雖證稱係證人古○瑄記錯日期,然查證 人古○瑄於警詢及偵訊中證稱:110年4月17日,我和被告及黃○ 任都在店裡面,黃○任對帳時就問我和被告,是何人下注3萬5, 000元,但是只放到抽屜內2萬8,000元,被告就有承認是他下 注,黃○任請他去清點抽屜內現金,被告馬上表示是一時算錯 ,他會再拿錢補足,接著就先拿3,000元給黃○任,被告下班後



,就沒有再將剩下不足額的4千元拿給黃○任;後來我有從黃○ 任那邊聽說被告要賠償店內短少的公款,110年4月24日凌晨, 我還有到被告住處談論公款短少的事情,被告當場跟我表示他 並沒有打算要還錢,只是先應付黃○任,大不了日後上法院等 語(見110偵8921卷第14至15、54頁),其所證被告當日先賠 付3,000元乙節,核與前引證人黃○任警詢所稱被告當日賠償5 萬元並不相同,所述發生日期「110年4月17日」、具體投注金 額「3萬5,000元」,亦與證人黃○任於本院審理時所指係證號0 0000000號投注機台在「110年4月25日」編號289(投注金額3 萬元)、291(投注金額6,120元)兩筆投注紀錄等情有所不符 ,況證人黃○任於偵訊中曾證稱:110年4月23日當天11時是被 我當場抓到,當時只有我跟被告在場(見110偵8921卷第53頁 ),核其意係指其最後1次發覺被告犯行時,證人古○瑄並未在 場;故證人古○瑄上開警詢及偵訊中之證述,與證人黃○任於偵 查、本院審理時所述多所出入,尚難據以佐證證人黃○任上開 證述與事實相符。
⑸綜上,關於被告被訴下注3萬5,000元惟僅放入2萬8,000元至公 款抽屜犯行部分,證人黃○任就此部分證述前後歧異,非無瑕 疵可指,亦難以證人林○陽、古○瑄上開警詢及偵訊中之證述佐 證證人黃○任上開證述與事實相符,依檢察官所舉事證,並未 達於通常人均不致有所懷疑而得確信之程度,就此部分尚難遽 為被告有罪之認定。
㈤至起訴意旨雖提出證人林○文范○達於臺灣新竹地方檢察署檢 察官另案即110年度偵字第6939號恐嚇取財案件偵查中所為之 證述及該案件中之書證(含警員潘○汝製作之偵查報告、告訴 人經營彩券行店外監視器及路口監視器錄影畫面翻拍照片、告 訴人與被告於110年4月5日LINE通訊軟體對話紀錄截圖)為證 ,然證人林○文范○達之證述均係針對被告於該案對告訴人及 證人林○文提告恐嚇取財部分所為之陳述,而其餘書證則係員 警偵辦該案件之過程及告訴人所提出之LINE對話紀錄,證明其 於該案中對被告無不法所有意圖,均無從佐證本案中告訴人上 開指訴是否屬實,尚難認被告有起訴意旨所指背信犯行。另本 案卷附之現場蒐證照片、新竹市警察局第一分局北門派出所受 (處)理案件證明單及受理各類案件紀錄表(見110偵8921卷 第18至19、21至22頁),分別係告訴人所經營彩券行投注電腦 之翻拍畫面及告訴人報案紀錄等文件,尚難以此書證補強告訴 人指訴之真實性,附此敘明。  
㈥綜上所述,本件公訴人所提出之證據,尚不足以證明被告確有 公訴意旨所指背信犯行,亦乏其他具體事證以為佐證,尚不足 使本院達於通常一般人均不致有所懷疑之程度,致未能形成被



告有罪之確信,依罪證有疑利於被告及刑事犯罪須採嚴格證明 之證據法則,即不得遽為不利被告之認定。是被告本件之犯罪 自屬不能證明,依法應為無罪之諭知。
五、駁回上訴之理由
㈠原審審理後,認依檢察官所提證據,尚不能證明被告犯背信罪 ,對被告為無罪諭知,經核其認事用法、證據之取捨,均已詳 為敘明,並無不合。
㈡檢察官提起上訴,意旨略以:告訴人指稱被告自109年12月起擔 任告訴人所營經之彩券行員工,協助告訴人顧店及操作電腦, 竟意圖為自己不法所有,於自己投注時,未將足額之款項放入 公款抽屜,造成該彩券行虧損,以此方式損害告訴人經銷彩券 之利益達60萬元,嗣被告分別於110年4月17日,在該彩券行內 下注3萬5,000元,但僅放入2萬8,000元至公款抽屜內;復於同 年月23日,在該彩券行內下注1萬元,但僅放入9,000元至公款 抽屜內。原審認告訴人之指訴無由,無非以其所述之被告投注 時間與台彩公司之回函內容不符,及證人之證述內容多為來自 告訴人所述,難以為被告不利之證據。然細譯上開台彩公司之 回函內容,雖無上開彩券行於110年4月17日投注3萬5,000元之 紀錄,但同年月23日確有3筆投注1萬元之紀錄,該3筆投注時 間固與告訴人指述之時間有異,但日期相同,衡以人之記憶難 免因時間經過而未必精準之常情,自難逕以此而認告訴人指訴 不實。又證人林○陽及古○瑄均證稱,曾親見被告未將足額之投 注金額,放入公款抽屜內等語,且告訴人與被告對帳時,證人 古○瑄亦在場,當場見聞被告坦承於110年4月17日投注3萬5,00 0元時,僅放入2萬8000元至公款抽屜,並當場賠償告訴人3,00 0元等情,足認告訴人之指述非虛。況被告若均如實將款項置 於公款抽屜,又何須於告訴人查悉上情後,同意簽立欠款之切 結書,此情益徵被告確有告訴人指訴之行為。爰依法上訴等語 。 
㈢按證據之取捨及證據證明力如何,均屬事實審法院得自由裁量 、判斷之職權,苟其此項裁量、判斷,並不悖乎通常一般之人 日常生活經驗之定則或論理法則,且於判決內論敘其何以作此 判斷之心證理由者,即不得任意指摘其為違法(最高法院91年 度台上字第2395號判決意旨參照)。證人黃○任於本院審理時 之證述,與其警詢、偵查中所述有諸多歧異之處,非無瑕疵可 指,亦難以證人林○陽、古○瑄上開警詢及偵訊中之證述佐證證 人黃○任上開證述與事實相符,而上訴意旨所指「切結書」文 件,僅空泛記載「林先生」(即林○文)於過年時有入金60萬 元用以購買刮刮樂、被告在彩券行有侵占公款,就被告「侵占 」多少公款之數額等事項,付之闕如,無從佐證告訴人指訴被



告有以短繳投注金額之方式致彩券行虧損60萬元之真實性,均 經本院詳細說明如上;原審認被告犯罪屬不能證明,業於原審 判決理由中詳述其認定之依據,並就相關證據之證明力詳予說 明,經核並無違反客觀存在之證據及論理法則,亦無何違法或 不當之處,檢察官所舉證據及卷內資料,業經逐一調查,仍未 能獲被告有罪之確切心證,本案尚有合理懷疑存在,無從確信 被告有公訴意旨所指背信犯行,基於罪疑唯輕原則,自應為有 利被告之認定,檢察官執上開理由提起上訴,就原審依職權為 證據取捨及心證形成之事項,為不同評價,然所舉證據仍不足 以證明被告犯行,尚難說服本院推翻原判決,另為不利於被告 之認定,其上訴無理由,應予駁回。   
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。本案由檢察官林佳穎提起公訴,檢察官孫立婷提起上訴,檢察官劉異海到庭執行職務。      
中  華  民  國  111  年  11  月  24  日 刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 陳海寧
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 程欣怡
中  華  民  國  111  年  11  月  24  日

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參考資料