臺灣高等法院刑事判決
110年度上更一字第232號
上 訴 人
即 被 告 徐豪宏
選任辯護人 謝智潔律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院109年度訴字第65號，中華民國109年11月17日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第30722號），提
起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐豪宏犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號二所示手槍壹枝沒收。 事 實
一、徐豪宏明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係屬槍砲彈藥刀 械管制條例所列之管制物品，非經主管機關之許可，不得持 有之，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於民 國107年間之某日，在不詳地點，以不詳方式，取得如附表 編號二所示可發射子彈具有殺傷力之手槍1枝（槍枝管制編 號0000000000號），未經許可而持有之。嗣經警於108年9月 26日上午9時許，持法院搜索票至其位在新北市○○區○○路000 巷00號居處搜索，查得附表編號一所示之散彈槍1枝（無證 據證明被告持有時之確實狀態是否具有殺傷力）後，被告在 有偵查犯罪職權之公務員知悉其持有附表編號二所示 可發射子彈具有殺傷力之手槍前，於同日下午1時許，帶同 警員前往另址之新北市○○區○○路0段000號1樓，扣得如附表 編號二所示之改造手槍1枝而為報繳。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本判決用以認定犯罪事實之上訴人即被告徐豪宏（下稱被告 ）之自白，並無不法取得之情事，且與事實相符；其他審判 外陳述之供述證據部分，亦經檢察官、被告及辯護人表示同 意有證據能力或對於證據能力沒有意見（見本院卷第85至90 頁），且迄言詞辯論終結均未聲明異議，經本院審酌各該陳
述作成時之情況，並無違法不當情事，因而認為適當，均具 證據能力。又扣案如附表編號二所示之物，係被告自願交出 並經警同意搜索扣得之物，且與本案犯罪事實具有關連性， 亦有證據能力。至於被告及辯護人爭執關於附表編號一之散 彈槍部分，未經據為被告有罪之證明，另詳後述。二、認定犯罪事實所憑證據及理由
上開犯罪事實，業據被告供承不諱（見偵字卷第125頁至第1 27頁、第129頁至第137頁，訴字卷第74頁、第116頁，上訴 字卷第134頁，更一字卷第84頁至第85頁），並有臺灣新北 地方法院核發之搜索票、新北市政府警察局三重分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、新北市政府 警察局三重分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片 28張（見偵字卷第23頁、第27頁至第41頁、第155頁至第181 頁）及附表編號二所示手槍1枝扣案足憑。又附表編號二所 示手槍，經囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局 ）鑑定，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通 金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使 用，具有殺傷力，亦有該局108年11月27日刑鑑字第1080098 564號鑑定書在卷可稽（見偵字卷第183頁至第191頁）。足 認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證明 確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪及新舊法比較與刑之減輕規定
㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規定 已於109年6月10日修正公布，同年月12日生效施行。此次修 法鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可 遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、 身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非 制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻 不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴 重，若區分制式與否而分別適用第7條、第8條處罰，將使不 法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較 重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因， 為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式 槍砲罪責確有一致之必要。為此修正第4條第1項第1款所稱 槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語 ，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲；且配合在第 7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項亦均增列「制 式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍 （另將第8條第4項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以統 一用語）。是依修正後之新法，持有「非制式手槍」不再依
第8條第4項規定，而改依較重之第7條第4項規定處罰。本案 被告所持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，為非制式槍枝， 經比較新舊法適用結果，修正後之新法規定非有利於被告， 是依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前槍 砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告未經許可持 有具殺傷力槍枝行為，及至終止持有之前，犯罪行為均屬繼 續實施，應論以一罪。
㈢本案雖經警員持法院核發之搜索票對被告居住之○○市○○區○○ 路000巷00號住處執行搜索，扣得如附表編號一所示散彈槍1 枝在先（槍枝管制編號0000000000號），有前述搜索票及搜 索扣押筆錄可憑。然該散彈槍存在鑑定與被告持有狀態是否 同一之疑，並不足以認定被告犯罪（另詳後述）。而依警方 所獲情資，僅有新北市○○區○○路000巷00號一址，而未及於 新北市○○區○○路0段000號1樓，業據證人即警員甘仁龍證述 在卷（見訴字卷第200頁至第201頁），核與搜索票之記載相 符。是依警方原先獲得之情資，既未及於本案持有手槍犯行 ，則被告在警察未發覺本案犯罪之前，向警方人員告知並帶 同前往，繳交附表編號二之手槍1枝（見偵字卷第35頁至第4 1頁），係就本案未為偵查機關發覺之犯罪事實，供認犯罪 並報繳槍枝，衡其情節，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第1項前段規定減輕其刑。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以被告同時未經許可而持有如附表編號一所示可 發射子彈具有殺傷力之散彈槍1枝（槍枝管制編號000000000 0），亦成立修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪等語。
㈡按物之搜索扣押，其目的在於保全犯罪之證據及得沒收之物 ，防止遭受湮滅、偽造或變造，俾利發現真實，以有效、 正確訴追刑事犯罪，並確保將來之執行。執行搜索扣押以取 得證據之手段，亦應合法正當，除為採集或保存證據之必要 外，應保留證據之原始狀態予以扣案，不得任意破壞或污染 證據，方符合保全犯罪證據之目的。參諸內政部警政署訂頒 之刑事鑑識規範第46點所明定關於槍枝證物之處理原則：現 場槍枝採取前宜先記錄其原始狀態，並以適當之方法採取放 入證物袋或證物盒中保存，其目的乃確保刑事現場勘察採證 品質，以提升刑事鑑識水準，並可減少破壞或污染證據之爭 議發生。益見證據原始狀態之完整對於刑事鑑識結果正確、 可信之重要性。又證據原始狀態之同一性如發生爭議，因係
執法人員開啟搜索扣押程序，該證據既落入執法人員之實力 支配範圍內，原則上應由執法人員就證據未受破壞或污染， 及其執法之適法性負舉證責任，以維持正當法律程序、司法 純潔性及遏止違法偵查，亦不待言（最高法院110年度台上 字第5719 號刑事判決意旨參照）。
㈢經查：
⒈被告於108年9月26日上午9時許，經警執搜索票自其新北市 ○○區○○路000巷00號居處，扣得散彈槍1支；嗣經刑事警察 局就警方送驗之槍枝鑑定結果，認附表編號一所示槍枝係 仿散彈槍製造之槍枝，槍管為金屬材質且已暢通，擊發功 能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，具殺傷力 ，固有前開槍枝之搜索扣押筆錄、扣押目錄表（見偵字卷 第23頁至第31頁）及刑事警察局鑑定書可憑（見偵字卷第 183頁至第191頁）。惟依新北市政府警察局三重分局執行 搜索蒐證光碟畫面顯示，警方人員在前址查獲槍枝後，當 場發現槍管內存在不明物品，因而相互討論並查看，且向 被告質疑稱：「你這個是故意把、把它黏起來的吼？」等 語，此經原審勘驗在卷，製有勘驗筆錄可憑（見訴字卷第 195頁至第196頁）。訊之證人即現場鑑識人員陳煙仁亦於 原審審理時證稱，其持手電筒探照槍管，有看到微微透光 ，判斷是有東西塞住，現場即經取出，散彈槍帶回警局時 ，槍管已是暢通，不知如何取出阻塞物等語綦詳（見訴字 卷第260頁至第267頁）。足證該散彈槍經查獲時，槍管內 存在不明物品；待送至刑事警察局鑑定時，槍管則呈暢通 狀態。從而，該槍管內之原有物品為何、其存在狀態對於 槍管貫通乃至於槍枝殺傷力之影響程度若干，均當究明， 以確認被告持有中之殺傷力狀態。
⒉詰之證人甘仁龍雖表示並未要求被告當場去除阻鐵（見訴 字卷第211頁）；證人陳煙仁亦稱槍管阻塞物與阻鐵不同 ，應該是類似白色塑膠片，無庸加工即可頂出之物等語（ 見訴字卷第264頁至第267頁），然此均經被告否認在卷。 參以：⑴警方發現扣案槍彈等物品後，確有交付被告拆解 及研磨處理槍枝撞針、組合之行為；現場蒐證錄影亦因人 為中斷而非完整連續，此據證人甘仁龍證述在卷（見訴字 卷第201頁至第203頁、第206頁、第209頁至第210頁）， 並有原審勘驗筆錄及蒐證畫面截圖可憑（見訴字卷第199 頁、第214-1頁至第214-5頁）。⑵本案並無附表編號一散 彈槍經查獲時之槍管內容物可供審認；且該槍管內部雖未 發現明顯貫穿阻鐵之不平整痕跡，然無法排除槍管內曾有 阻鐵嗣經貫穿打磨之可能性，亦未能確認是否曾經裝有阻
鐵，此經法務部調查局110年4月23日函覆在卷（見上訴字 卷第119頁）。⑶詰之鑑定證人即法務部調查局承辦人員指 稱，本案未有所謂的「阻塞物」一併送鑑，故無法確認該 物為何，亦不能推認存在該「阻塞物」之情形下，是否影 響槍枝之殺傷力認定；而槍管內部的加工細緻與否，須視 個人技術而定，以扣案散彈槍之槍管狀態，及檢察官主張 之扣押執行迄筆錄製作期間，均無法推認內容物與槍管之 結合情形等語（見更一字卷第341至344頁）。足見現存證 據並不足以推認、排除前述可能影響槍管暢通與槍枝殺傷 力認定之不明狀態。
㈣綜上，附表編號一之散彈槍既未經保存原始狀態逕送鑑定， 且於查獲現場除去槍管內阻塞物時，未予錄影或照相存證， 復未將阻塞物扣案留存。檢察官亦未能積極舉證，證明該證 據未受破壞或污染，是依罪證有疑，利歸被告原則，自難僅 憑散彈槍經囑託鑑定時之狀態，據為被告持有時之槍枝殺傷 力認定，此不因蒐證現場未經攝得被告辯稱之敲打貫穿阻鐵 過程，而有不同。檢察官認此部分與前揭有罪部分具想像競 合之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
五、撤銷改判之說明
㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟公 訴意旨所指，被告持有附表編號一之散彈槍部分，因被告持 有時之狀態未明，不能證明被告該部分犯罪，且被告供出附 表編號二之槍枝並帶警查獲而為報繳，應有槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第1項前段減輕其刑之規定適用，均詳前述， 原審疏未詳酌上情，即有未洽。被告執此上訴，指摘原判決 不當，為有理由，應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告素行及其持有具有殺傷力 改造手槍，對公眾安全、社會治安之潛在危害程度，與犯罪 之動機、目的、手段、持有槍枝數量、期間，暨本案並無證 據證明被告有何持為犯罪使用，造成實害之情形，兼衡被告 自述之智識程度及工作、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量 處被告有期徒刑2年，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，並諭 知罰金如易服勞役以1,000元折算1日。 ㈢沒收：
扣案如附表編號二所示之手槍1枝，為違禁物，應依刑法第3 8條第1項之規定宣告沒收。附表編號一所示之散彈槍未經認 定為本案犯罪事實，應另由檢察官處理。
六、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364
條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官謝承勳提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 蕭世昌
法 官 許曉微
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳韻如
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日附表：
編 號 物品名稱及數量 鑑定結果 備 註 一 散彈槍（槍枝管制編號0000000000）1枝 係仿散彈槍製造之槍枝，槍管為金屬材質且已暢通，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力。 內政部警政署刑事警察局108年11月27日刑鑑字第1080098564號鑑定書 二 手槍（槍枝管制編號0000000000，欠缺彈匣）1枝 係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 同上 附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。